Файл: Юридический позитивизм как теория права (Предпосылки возникновения юридического позитивизма).pdf

Как позитивист в этом вопросе Дж.Остин стоял перед выбором двух возможных альтернатив:

• либо допустить, что позитивное право не целиком состоит из веления суверена;
• либо предположить, что судьи не творят никакого права.

Однако ни одна из них не могла быть принята

Теория императивов пыталась разрешить эту дилемму при помощи понятия делегирования. Согласно Джону Остину, нормы, вырабатываемые судьями, являются подразумеваемыми велениями суверена, сами судьи - политическими министрами высшей власти, а их полномочие творить право делегировано с молчаливого согласия суверена.

Таким образом, судебное право обладает лишь субсидиарной компетенцией, оно лишь дополняет закон, заполняет пробелы в праве, но ни в коем случае не творит право. Суверен может в любой момент исключить судебное решение из сферы закона, лишив силы. Абсолютный суверен, если не в состоянии создать обычное право, то в состоянии его отменить. Если источник обычного права независим от абсолютного суверена, то обычное право юридически зависимо от воли суверена.

По логике теории императивов ответственность судей за исполнение законов возникает из страха наказания. Судьи обязаны подчиняться порядку, и могут быть наказаны в случае непослушания. Но такие санкции в европейском праве не только "отыскать нелегко", их просто нет. Суд учреждается для применения юридических норм, но если он их не применяет или как-нибудь иначе нарушает свои обязанности, это не влечет для него никаких негативных последствий. Для позитивистов это явилось камнем преткновения - объяснить ответственность судей, исходя из теории императивов, то есть каким образом не подтвержденные санкциями судьи могут быть связаны законом. Ответственность судей, было бы возможно объяснить, если бы допускалось, что делегирование права на вынесение судебных решений исходит не от суверена, а от общества. В таком случае требовалось бы допустить положения:

• общественно-договорной теории;
• принципа разделения властей;
• необходимость республиканской формы правления.

Ответственность судей распространялась бы не только на исполнение законов, но и на соблюдение справедливости. Подобное толкование судебного права, возможно, при допущении, что обязанность судей выражена не угрозой наказания, "...а апелляцией к совести, к морали, которая обязывает соблюдать правопорядок". Но это допущение неприемлемо для Джона Остина, поскольку логически отождествляет юридическую и моральную ответственность[11].

Судебное право представляет определенную теоретическую трудность, как для юридического позитивизма, так и для естественно-правовой доктрины.

Достаточно трудно обосновать независимость и беспристрастность судьи, исходя из базовых положений этих теорий. В первом случае судья зависим от суверена, следовательно, можно допустить, что в случае неисполнения закона суверен может, по крайней мере, отстранить судью от должности. Судья такой же министр, как и все другие. Во втором случае существует опасность зависимости судьи от "общественных предпочтений". "Общественные предпочтения" возвращают вопрос морали к общественному мнению, к тому, что морально оправдано большинством. Независимость судьи во втором случае обеспечивается, если моральные нормы не содержат никакого конечного содержания, а представляют собой строго формальный принцип - судить беспристрастно и объективно. Толкование морали в формальном смысле означает признание существования в обществе представления о добре и зле, и неважно, что именно считается добром и что - злом.

Юридический позитивизм делает ставку на закон и его цель - "...обоснование права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания"[11].

Главное - норма должна исходить от суверена. Формальный признак закона есть его позитивный критерий, и других критериев не требуется. Формально корректный закон, исходящий от полномочного органа или лица, не может быть несправедливым законом. Плохой закон - это все же право, а не бесправие. Человек должен следовать нормам поведения под угрозой наказания, и это "должное" морально-этически индифферентно.

В формально-юридическом смысле норма действительна, если она издана компетентным органом с соблюдением установленной процедуры и по содержанию не противоречит вышестоящим нормативным актам. Компетентность органа основывается на воле большинства и "привычке меньшинства к повиновению". Данное положение юридического позитивизма роднит его с социологическим направлением в правовой науке. Позитивизм ограничивает свою аргументацию принуждения социальным фактором - "большинство", "меньшинство" и не ставит задачу дистрибутивной аргументации, когда принуждение приносит выгоды больше всем, а не какой-либо одной группе.

Что касается процедурной справедливости, то формальные требования к закону выражаются в следующих правилах:

1. нормы должны быть достаточно понятными, изложенными в ясных и точных терминах;
2. нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы;
3. нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них;
4. нормы должны быть выполнимыми.

При соблюдении этих правил закон будет соответствовать формальным требованиям и налагать юридическую обязанность, даже если морально он будет осуждаться.

Однако, теорию Дж.Остина нельзя отнести к чисто теориям, отрицающим какую-либо меру нравственности в законе. Джон Остин осознает, что для того, чтобы обосновать иерархический характер правовой системы, необходима мера нравственного, поскольку мораль - это и есть иерархия, мораль не может быть нейтральной к юридическим фактам. Для этого он использует старое средневековое понятие - "божественное право". Как позитивиста оно нисколько его не смущает. Он нисколько не боится "метафизики" божественного права, поскольку оно "...не противоречит формальному пониманию права в качестве приказа суверена».

Таким образом, Дж.Остин допускает, что правовая система содержит высшие нормативные принципы, содержанием которых являются нравственные истины. Эти принципы позволяют удерживать иерархический порядок норм, и в случае коллизии принципов с нормами победу одерживают первые. Джон выступал только против социологического понимания морали, или, другими словами, "социологического естественного права".

2.2 Концепция юридического позитивизма Карла Бергбома

Юридический позитивизм, получивший наиболее широкое обоснование в книге немецкого юриста К. Бергбома “Юриспруденция и философия права” оставался господствующим направлением буржуазной юриспруденции.

Карл выступает против “метаюридических” принципов и идей, вносимых в юриспруденцию теорией естественного права, учением о “народном духе” исторической школы права, всеми теми доктринами, которые пытаются исследовать не реальное, а предполагаемое или желательное право, опираясь на философский позитивизм О. Конта[4].

Согласно его теории, наука должна изучать, а не оценивать или требовать, она должна иметь дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основанным на правотворческих фактах, т.е. законодательной деятельности государства. Именно действующее, позитивное право обеспечивает порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством. Поскольку естественное право представляет собой не более чем предположение, нечто субъективное и фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой разрушение правопорядка и анархию. Нельзя решать возникающие на практике юридические дела, исходя из естественно-правовой доктрины, делящей право на естественное и положительное. «Приверженец естественного права должен отказаться от права позитивного», кто не хочет отказаться от позитивного права, должен отбросить естественное. Любое дуалистическое учение о праве является с точки зрения практической юридической жизни невозможным”. Единственно реальное право то, которое выражено в законе. “Сущность любого права состоит в том, что оно действует”. Норма – альфа и омега права, его начало и конец, за пределами закона нет никакого другого права. Вслед за толкователями, комментаторами Гражданского кодекса Бергбом рассматривал право как нечто логически законченное – праву присуща та же непроницаемость, что и физическому телу. Вся задача суда состоит в том, чтобы на основе логического толкования текста закона определить решение по данному делу [11] .

Аналогичные идеи обосновывали французские юристы-позитивисты. «Частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому и приобретают качество права», – писал французский юрист Кабанту. Соответственно находящееся за пределами действующего законодательства естественное право он предлагал назвать социальной философией, политической философией и дипломатической философией.

На началах юридического позитивизма строились также концепции ряда либеральных государствоведов, анализирующих и комментирующих институты публичного права на основе формально-догматической методологии, характерным представителем которого был французский государствовед А. Эсмен.

Юридический позитивизм являлся, да и сейчас остается одним из наиболее авторитетных правовых учений. Во второй половине XIX в. доминирующим направлением становится позитивизм, в правовой науке господствующим направлением становится тесно связанный с ним правовой позитивизм. Выделяя в качестве основных причин возникновения юридического позитивизма, было отмечено осознание идеи права как фактора стабилизации общества, гарантии порядка и развития.

При изучении вопроса о возникновении и развитии юридического позитивизма подчеркнуто, что правовой позитивизм базируется на политической предпосылке, то есть на признании основополагающей ценности государства, а также на вере в эксперимент, опыт, который по естественным наукам переносится в правовые науки. Создается своеобразный культ права, укрепления авторитета государства и права.

Зарождение и развитие правового позитивизма значительной мере обусловлено результатами развития научной естественной мысли и является своеобразной реакцией на философские системы немецкого идеализма.

Джон Остин является основоположником правого позитивизма. Данная теория является наиболее полным изложением современной системы аналитического позитивизма в праве. Остин объяснял, что закон – это правило, установленное для руководства мыслящего существа другим мыслящим существом, обладающим властью над первым. Таким образом, определение права дано совершенно вне связи с понятием справедливости. Джон Остин выдвинул ряд положений:

1. Право – это нормы, которые исходят от власти, то есть только государство может издавать правовые нормы, юридический позитивизм соединяет понятие право и закон, в отличие от теории естественного права, которая утверждает, что если закон не соответствует естественному праву, то он не является правовым.
2. Право имеет определенную форму, только в этом случае оно может называться правом, в частности формой права являются нормативные акты. В отличие от позитивизма естественное право воспринимает право не только как закон, но и как идею.
3. Правовые нормы должны формироваться в соответствии с определенным правотворческим порядком.

По мнению Карла Бергбома, теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основанным на правотворческих фактах, т.е. законодательной (и вообще правотворческой) деятельности государства. Именно действующее, позитивное право обеспечивает порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством. По мнению автора, единственно реальное право то, которое выражено в законе.

3. Юридический позитивизм в России

3.1 Особенности юридического позитивизма в России

В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было, в первую очередь, разработать теорию государственного права.

Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной культуры. Это обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой [10].

Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции.

В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение.

Науке во второй половине Х1Х в. придавался высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной романтики, своеобразного научного идеализма.