Файл: Юридический позитивизм как теория права (Предпосылки возникновения юридического позитивизма).pdf

Во-первых, он великолепно опрокинул или подверг серьезному сомнению обоснованность целого ряда господствовавших в то время этических и политических доктрин, таких как моральный интуитивизм, общественный договор, естественное состояние и самоочевидные естественные права. Сделав это, он развернул широкий спектр проблем, которые преследовали многие поколения моральных и политических философов.

Во-вторых, разрабатывая эти проблемы, он представил множество проницательных идей о природе правовой и политической жизни, которые в своей совокупности означают не что иное, как подведение нового фундамента под классический либерализм [11]. Сторонник теории Й.Бентама Д.С. Милль писал: «Бентам изгнал мистицизм из философии права и подал пример рассмотрения права в практическом свете, в качестве средства достижения определенных и четких целей, туманное и путаное общее понятие права заменил представлением о совокупности законов и принципов» [10].

Однако грубость и наивность его теории означает не что иное, как стремление Бентама в простых и очевидных понятиях объяснить природу сложных социально-политических явлений, и основана простота на методологической установке: «Чем проще понятия, тем они очевиднее. Чем они очевиднее, тем более доступны для понимания простыми гражданами. Чем более они понятны для простых граждан, тем более они будут значимы для правительства». Вся его критика господствующих в то время этических и политических доктрин исходит из этого методологического принципа.

Все господствующие доктрины состоят из разных ухищрений, - пишет Й.Бентам, - избежать обязанности обращаться к какому-то внешнему стандарту и заставить читателя согласиться, что мнение автора есть уже достаточный резон сам по себе. Фразы различны, но принцип один и тот же» [1]. Он отвергает предшествующие теории за их субъективизм, за то, что они не использую «внешний стандарт» при определении хорошего и плохого.

Полемика Бентама со всеми основными воззрениями, определяющими морально-политическое лицо Англии XVIII века, содержится в пространной сноске его работы «Введение в основания нравственности и законодательства». Теория Дж.Локка «закон природы», Лорда Шефстбери и Ф.Хатчесона «Нравственные чувства», концепция доктора Прайса «Понимание», концепция «Избранные», распространенная среду британских протестантских нонконформистов – по мнению Бентама, все эти концепции представляют нечто иное, как субъективные мнения авторов, которые они выдают за универсальные начала различения плохого и хорошего. Последние более честны и открыты, поскольку не скрывают своей избранности.

Задача юридической науки заключается в создании объективных условий, при которых интересы правительства будут совпадать с интересами граждан, то есть политические решения правительства, и нравственные решения граждан будут иметь один и тот же общий масштаб. Бентам был противником политического догматизма, для него лучше то государство, которое лучше управляется. Главное не форма правления, а цель, которую ставит перед собой государство, и любое правительство на этом основании может стать просвещенным.

Отказ от вопросов, связанных с темой наилучшей формы правления, является слабым звеном в правовой теории утилитаристов. Сам Бентам прославился как великий реформатор уголовного и уголовно-исполнительного права. И если в этих отраслях права ему действительно принадлежат лавры либерала и реформатора, то в сфере публичного правопорядка он занимался исключительно техническими вопросами, то есть исследовал способы принятия в политических решений, стремясь устранить все то, что могло бы вредить планомерному выполнению функций законодателя [11].

Бентам пишет: «Природа поставила человечество под управление двух властителей: страдания и удовольствия» [1]. Это положение Й.Бентам назвал «Принципом полезности», и, по мнению автора, его невозможно опровергнуть какими-либо серьезными доводами, потому что это эмпирический факт и нет живого человеческого существа, который по естественному устройству человеческой природы, не думая принимать этот принцип. Принцип полезности указывает, что человек может делать и что он должен делать. Справедливое не только не противоречит пользе, но и полностью с ней совпадает. Против этого можно выставить только мелкие сомнения и мелкие словесные трудности, но ему невозможно противопоставить никакого действительного возражения.

Защищая принцип полезности, Бентам настаивает на том, что даже между политикой и моралью нет никакой разницы. Считать, что политика руководствуется принципом полезности, а мораль – справедливость, означает еще больше запутывать смутные понятия. Политические решения ничем не отличаются от моральных решений, потому что цель у них одна и та же – счастье. Просто первые руководят правительствами, а вторые – поступками отдельных лиц.

Из всего этого Й.Бентам выводит основную формулу: «Принцип полезности – это наибольшее счастье наибольшего числа людей». Данную формулу можно разложить на несколько составляющих частей:

1. Каждый индивид признается за одного и не больше чем за одного, то есть для определения общего блага соотношение выгоды и затрат одного члена сообщества имеет такую же значимость, как и любого другого члена общества;
2. Общее благо должно определяться, как и благо индивидуальное;
3. Человек принимает такие решения, которые доставляют ему максимум удовольствия и минимум страдания. Между меньшим счастьем и большим он выбирает большее;
4. Цель правительства – достижение максимального счастья наибольшего числа людей, и то правительство хорошо, которое наилучшим образом справляется с целью.
5. Цель законодательства – создание общих правил, направляющих наибольшую часть людей к наибольшему счастью. Закон должен направлять действия людей туда, где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально большего числа индивидов [11].

Впоследствии юридическое содержание утилитаристской этики определили Д.С.Милль. Для него главные правила утилитаризма заключаются в следующем:

• индивидуум не подлежит никакой ответственности перед обществом в тех своих действиях, которые не касаются ничьих интересов, кроме его собственных;
• в тех действиях, которые вредны для интересов других людей, индивидуум подлежит ответственности и, может быть, справедливо подвергнут социальным или легальным карам [2].

В своих проектах реформ уголовного и уголовно-исполнительного права Бентам опирался на эти юридические положения. В уголовном праве для него наиболее важным было определение двух обстоятельств:

1. определение был, причинен вред или нет;
2. определение действительной меры причиненного вреда[11].

Реформу уголовно-исполнительного права Бентам называл «простой архитектурной идеей» и дал ей общее название – Паноптикум. Это был практический план замены неупорядоченных тюрем и ссылок в колонии образцовой тюрьмой [11]. Наказание преступнику выносится не от имени пострадавшего, а от имени суверена, и преступник находится во власти не пострадавших или лиц, непосредственно осуществляющих охрану преступников, а во власти того же суверена. Суверен выполняет функцию центрального пункта наблюдения и досмотра, а только это может явиться ключом к надлежащей бережливости и действительной тюремной дисциплине. На содержание и отношение к преступнику не может влиять его социально-политический статус или какие-либо прошлые заслуги перед обществом.

Й. Бентам рассчитывал, что если правительство реализует его проекты реформ, то будет достигнута главная цель права – создание условий, при которых действия правительства будут согласованы с действиями наибольшего числа людей, стремящихся к наибольшему счастью. Такую задачу может решить любое правительство, но после того, как он потерпел фиаско при дворе короля Людовика XVI, он изменил свою точку зрения на вопрос о справедливой форме правления. Абсолютная власть короля и методы управления не только не помогали ему в осуществлении реформ, но и всячески противодействовали этому. В конце своей жизни он даже написал «Конституционный кодекс», который был достаточно демократичным, но несколько путаным [3].

Таким образом, в данной главе были рассмотрены предпосылки, способствовавшие возникновению юридического позитивизма, и как он зарождался. Как тенденция правовой мысли правовой позитивизм берет начало еще в древности. Однако в качестве самостоятельного направления философско-правовой мысли он возник в 30-40х годах века, в связи с теоретическим обоснованием формально-догматической юриспруденции. Его ближайшим предшественником был Й. Бентам. Юридический позитивизм – это направление философии права, которое видит в праве совокупность норм или правил проведения, установленных и обеспеченных принуждением со стороны власти. При характеристике основных положений юридического позитивизма было обращено внимание на то, что позитивистский тип правопонимания акцентирует внимание на форме выражения права, то есть на внешних качествах, которые позволяют норме считаться правовой, на способах создания этой нормы. Таким образом, только норма, выраженная в определенной форме, является правом.

Также были отмечены вопросы, связанные с выбором и обоснованием типа правопонимания, относятся к числу наиболее принципиальных и дискуссионных проблем теории права. Вся история развития юриспруденции - это история противоборства различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни.

2. Основные теории юридического позитивизма

2.1 Позитивизм Джона Остина

Развитие юридического позитивизма относят к первой половине прошлого века и связывают его с творчеством английского правоведа Джона Остина (1790–1859). Он в 20-х гг. XIX в. возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, где в цикле своих лекций «Определение предмета юриспруденции» он развил утилитаристский тезис своего знаменитого соотечественника И. Бентама о том, что право – это повеление суверена, и снабдил его развернутым обоснованием.

Посмертно опубликованный труд Остина «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона» вышел с примечаниями видного английского философа-позитивиста Д.С.Милля.

Таким образом, в творчестве английского правоведа совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права. Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения [6].

Дж. Остин пишет: «Каждый позитивный закон устанавливается лицом или органом, являющимся сувереном для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляет собой суверена. Источник права - прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению» [11].

Из этого отрывка следует, что Джон Остин рассматривает право, как позитивное право - нормы, установленные сувереном. Причем не столь важно, является ли суверен лицом или органом, что говорит о его индифферентности по отношению к вопросу о справедливой форме правления. Для него достаточным основанием легитимности права на принуждение является привычка большинства к повиновению.

Согласно Остину, правовые нормы следует рассматривать исключительно как свод приказов и императивов, исходящих от высшей власти, которая с целью побудить людей к исполнению последних может прибегать к угрозе и устрашению, и это заставляет людей привычно повиноваться. За этим скрывается негативный психологический гедонизм, согласно которому человек всегда стремится избежать неудовольствия.

В отличие от Т. Гоббса, Остин, как и Бентам изолирует власть от понятия уполномочивания, таким образом, власть замыкается и приобретает черты теоретико-правового волюнтаризма. Джон Остин готов был признать, что народ - источник суверенной власти, но из этого тезиса он отнюдь не делает вывода, что народ предпочитает существующее правительство всякому другому, потому что в таком утверждении не учитываются те беды, которые пришлось бы пережить при смене суверена. Не пользы, а больше бед.

В этом случае у теории императивов трудности возникают с нормами обычного права, которые составляли немаловажную часть позитивного права. Нормы обычного права применялись всегда там, где кодифицированное право имело пробелы, оставляя возможности различного толкования, и где имело место устойчивое и единообразное отправление права, которое, по твердому убеждению всех затронутых лиц, является правильным. Нормы обычного права все затронутые лица признают добровольно. Здесь законодатель, прибегая к общим формулам типа "верой и правдой", "коварство", "добрые нравы", и "аморальность", апеллирует к определенным установкам, отличным от простых привычек социального поведения, и эти установки вовлекаются в процесс интерпретации тех или иных конфликтных ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный случай в его индивидуальности.

Джон Остин, как сторонник кодифицированного права, считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков:

1. относительная недоступность и неизвестность норм, созданных судьями;
2. непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах;
3. нормы судебного законодательства являются ex post facto;
4. такие нормы создаются в спешке;
5. судейским нормам недостает всесторонности и обширности.

Такие свойства судебного прецедента вряд ли могут способствовать главной цели - стабильности общественного порядка и прогнозируемости действий агентов общественных отношений.

Однако Англия - государство с традиционно сложившейся системой общего права, и этот факт невозможно было обойти в теории, он требовал объяснения[9].