Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект).pdf

Существующие в ней пробелы преодолевались с помощью преторских эдиктов. Преторский эдикт – это программа судебной деятельности претора, объявлявшаяся при вступлении в должность и остававшаяся в силе в течение всего года его магистратуры. Рассмотрим механизм действия преторских эдиктов относительно пробелов в праве.

Если возникала ситуация, в которой частное лицо, претерпевшее ущерб, не могло защитить свой нарушенный интерес посредством иска, а в законе, который подлежит применению, на этот случай норма отсутствует, то претор выносил свое свободное суждение. Именно так, с помощью логических умозаключений претор создавал новые нормы права, устраняющие пробелы в праве. Римский юрист Папиниан в своих работах отмечал: «Преторским правом называют те положения, которые ввели преторы с целью вспоможения, пополнения или исправления гражданского права, в видах общественной пользы». [12,с.123]

Таким образом, посредством внесенных эдиктов, имевших силу закона, в Древнем Риме устранялись пробелы в законодательстве. В дальнейший исторический период все активнее развивались теологические теории происхождения и сущности права. С данной точки зрения право понималось как божественная воля, непротиворечивая, что автоматически исключает возможность появления пробелов.

1.2. Возникновение и развитие идей установления и преодоления пробелов права в зарубежной юридической науке

Традиционным подходом является исследование определенной проблемы с хронологической точки зрения, но относительно проблемы пробельности права в теории существует подход с точки зрения признания существования пробелов или их непризнания. Рассмотрим данные подходы. Сторонники теории непризнания пробелов в праве исходили из понятия «права» как логически замкнутой системы, в которой можно найти все необходимые нормы, даже для тех случаев, которые не предусмотрены законом.

Пути решения возникших проблемы могут быть различны, в частности, решение можно найти посредством судейского правотворчества, путем толкования норм права, либо путем применения норм естественного права. На основе данных идей профессор В.В.Лазарев обосновал, что разнообразные точки зрения о беспробельности права в целом основаны на 2 положениях [30,с.32]

1. Обожествление права (сторонник Ч. Беккария)

2. Логическая замкнутость права (сторонники Р.Иеринг, Г.Кельзен) Относительно первого тезиса следует отметить, что его сторонники стремились обожествить зарождающееся буржуазное право путем внушения к нему уважения и утверждения его безраздельного господства. В частности, существовало мнение о том, что право – это то, что содержится в тексте закона.

---

Из чего следует, что закон содержит все деяния, которые воспрещаются, либо, если закон их не содержит, а, значит, такие деяния не воспрещаются, соответственно, нет и норм права для регулирования данных деяний. Придерживаясь данной теории Р.Иеринг считал, что право – это логически замкнутая система, содержащая в себе неиссекаемый источник нового материала. По его мнению, правовая система содержит в себе нормы для решения любой возникшей проблемы. Но он допускал, что даже самое совершенное право может допускать неудачные формулировки, но данные недостатки возможно преодолевать путем толкования юридических конструкций.

Соглашаясь с Р.Иерингом, представитель юридического позитивизма К.Бергбом писал: «Право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно: его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос и правовые решения». Бергбом высказывался о наличии пробелов, но, однако, относил их только к бесправному пространству в силу того, что если бы жизненные ситуации нуждались в правовой регламентации, то они и существовали бы в пределах логической замкнутости системы права.

Также, К.Бергбом считал, что существование не предусмотренных правом случаев, что следует как из несовершенства законов, так и отсутствия необходимых правовых норм. В этом случае он высказывался за существование пробелов, однако отрицал пробельность права в целом. Но были и те правоведы, отрицающие существование бесправного пространства в целом. Немецкий ученый Ф.Регельсбергер писал: «положительное право имеет определения для всех вопросов, для всех отношений, оно не терпит в принадлежащей ему области никакого бесправного пространства». Но он также писал и о логической выводимости новых норм.

В частности, указывал, что с помощью логической деятельности судьи и имеющихся в праве норм возможно решение любого случая. В этой связи уместно вспомнить, что еще в 1804 г. в пункте 4 Гражданского кодекса Франции было закреплено положение, согласно которому, «если судья откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, то он может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудию». [7]

Отказ в правосудии по названному мотиву считал недопустимым не только Регельсбергер, но и другие известные правоведы. Так, Г.Дернбург, в принципе соглашаясь с предложенной Регельсбергером логической выводимостью новых норм, относил эту деятельность к области судейского усмотрения. Уместным будет далее указать позицию сторонников школы юридического позитивизма. Основоположник данного направления Джон Остин в 1832 году выпустил работу «Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права», где пытался решить проблему создания единой системы и категорий понятий, посредством которого право могло стать более ясным и чистым. Остин считал, что право следует «очистить» от всего лишнего: этики, морали, религии и психологии.

---

По его мнению, «право в своем наиболее общем и полном значении…буквально… может быть определено как правила, предназначенные для управления поведением разумного человека со стороны другого разумного человека, обладающего властью над первым». Следовательно, наука о праве, т.е юриспруденция, «имеет дело с законами или правом в собственном смысле этого слова, без рассмотрения того, плохи они или хороши».

Идеальной формой воспроизведения права Остин считал кодексы. Помимо них в правовую систему, по его мнению, следовало включать судебные прецеденты, распространенные в Великобритании, поскольку они имеют нормативно – правовой характер. В силу того, что статутное право наполнено многочисленными пробелами, только совершенная система правотворчества сможет их восполнить. Еще одной школой, которая придерживалась учения о логической замкнутости права, является нормативисткая.

Согласно данному учению право – это совокупность юридических норм, полностью изолированных от общественных отношений, которые составляют основу различным сферам жизни, в частности, это политика, экономика и т.д. Право представляет собой замкнутую систему норм, которые не связаны волей законодателя. В этой системе есть определенная иерархия, а именно: есть основная норма, которая возглавляет пирамиду, по которой каждая норма берет свою юридическую силу в норме, которая занимает выше место в пирамиде. Другими словами, одна норма обусловлена своим развитием другой – основной норме. Относительно пробелов в праве, то отмечается, что основная норма завершает логическую структуру беспробельности права. [22,с.48]

Основоположник нормативистской школы права австрийский юрист и философ Г.Кельзен считал, что основная норма может отсутствовать и ее можно восполнить путем создания новой нормы актом суда. В этой связи он также являлся сторонником беспробельности права, так как судебный акт полностью заменял закон, в котором отсутствовала необходимая норма, тем самым предотвращая появление пробелов. Однако в случае отсутствия основной нормы Кельзен указывал на тот факт, что суд может самостоятельно создавать правовую норму. В связи с этим он отрицал наличие пробелов в праве, так как вынесенное решение судьи в каждом конкретном случае является равным по юридической силе отсутствующей норме.

Если же речь идет о техническом упущении законодателя, то, по мнению Г. Кельзена, это лишь неясность, как один из признаков абстрактной нормы права, но не пробел. Здесь как пример он приводит норму о том, что в законе может устанавливаться необходимость выборов определенного органа, но не регламентирован порядок выборов. Здесь Кельзен не видит пробела, так как подобного рода неясности присущи известному виду выборов, а призванный к их проведению орган вправе сам установить порядок их проведения. Не признавали существование пробелов в праве и сторонники психологической теории права.

---

В частности, Э.Р. Бирлинг писал, что точнее право характеризуется через призму императивно – атрибутивных эмоций и исходит из отрицания существования совокупности норм права. Все правовые явления – это сложные психические процессы, поэтому они не предполагают существование пробельности, так как в случае отсутствия атрибутивных эмоций явления будет отнесено к области морали, и соответственно, будет регулироваться моральными нормами, а при отсутствии императивных – к области бесправного пространства. Иной точки зрения о признании или не признании существования пробелов в праве придерживались сторонники социологической школы.

В соответствии с данным направлением право – это совокупность определенных фактических отношений, которые возникают и существуют независимо от каких – либо норм. В данном случае основу права составляет не закон, а усмотрении судьи, которое сформировано через его опыт судебной деятельности. Один из представителей данной школы, австрийский правовед Е.Эрлих писал, что действующая система норм устаревает уже в «тот самый момент, когда она установлена... она едва ли в состоянии овладевать даже настоящим и ни в какой мере будущим: никакая теория применения права не может упразднить действительного факта, что всякая система твердо установленных правовых правил по собственной своей природе всегда имеет пробел, что в сущности она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так что она едва ли в состоянии овладеть даже настоящим и ни в каком случае будущим; никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым применяется право, продолжить постоянно развиваться и ежеминутно пополнять новым содержанием установленные для решения нормы».

Она была разработана в связи с проблемой преодоления пробелов в праве. Эрлих предлагал судьям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте нормы (принцип «юриспруденции понятий»), индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости. Следовательно, сторонники социологической школы права придерживались точки зрения о существование пробелов в праве, но по – разному рассуждали о путях их преодоления. [21,с.76]

Поэтому можно выделить несколько подходов в рамках социологической школы права: сторонники свободного права, социологического метода, теории взвешивания интересов, а также восполнения пробелов и иных сомнений в законе посредством достижения конкретной цели, в частности, справедливости. Далее следует охарактеризовать позицию немецкого цивилиста Э.Цительмана, разработавшего «чистую» теорию пробелов.

---

Во – первых, он разделял такие категории как пробелы в праве и пробелы в законе. Пробелы, по его мнению, находятся именно в праве, а тезис о том, что право – это беспробельная категория и только закон содержит пробелы, Цительман считал спором о словах в силу того, что в данном случае речь идет о признании правом того, чем судья заполняет пробел.

При этом общие принципы положительного права обобщают лишь то, что в нем содержится, но не дают ничего большего. Дедукция из этих принципов не может дать решения казуса, фактический состав которого не предусмотрен положительным правом. К тому же никакое логическое содержание не в состоянии дать более того, что положено в его основу.

В силу развития права и расширения границ правового регулирования следует согласиться с той позицией, что существование пробелов в праве – это естественное явление, свойственное любой правовой системе в силу того, что закрепленные в позитивном праве нормы не могут полностью охватить вновь проявляющие общественные отношения. [19,с.25]

Проведение исследование литературы относительно происхождения и сущности пробелов в праве позволяет сделать вывод о том, что в целом в правовой мысли, начиная с древних времен и заканчивая концом 19 в – началом 20 в., сформировалось два основных подхода:

• Теория логической замкнутости (беспробельности) права, в соответствии с которой природа права божественна, а потому совершенна;

• Теория пробельности права, признающая существование пробелов в праве, а также характеризующая пути преодоления пробелов.

Глава 2. Понятие и причины возникновения пробелов в законодательстве о государственной службе

2.1 Понятие пробелов: общетеоретический аспект

В настоящее время в общей теории права знаменуется поиском и развитием новой парадигмы. Ученые пытаются привлечь к изучению юриспруденции и права в целом иные науки, в частности, герменевтику, философию постмодерна, синергетику, а также математику. Остановимся на герменевтическом подходе к пониманию права. Российский правовед А. И. Овчинников в своей работе «Правовое мышление в герменевтической парадигме» предлагает рассматривать герменевтику «как введение в новый тип правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в коммуникативных глубинах человеческого духа».

---