Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект).pdf

Этот тип правопонимания должен дать цельное представление о праве, преодолев ограниченность социологических, исторических, юридических и прочих подходов к нему. С помощью герменевтических методов мы сможем «согласовать единичное и всеобщее, индивидуальное и социальное, иррациональное и рациональное», а в этом и состоит предназначение правового мышления. [30,с.118]

Какие же выводы делает автор, рассуждая таким образом? Во-первых, в заслугу немецкому философу Х.Г. Гадамеру он ставит обоснование того факта, что постигать смысл закона следует с точки зрения конкретной ситуации. Автор пишет, ссылаясь на Х.Г. Гадамера, что юридическая герменевтика «исходит из того, что закон не совершенен не потому, что не совершенен сам по себе, а потому, что человеческая действительность по сравнению с тем порядком, который подразумевается законами, неизбежно остается несовершенной и, следовательно, не допускает простого применения закона».

Попытаемся применить герменевтический подход к толкованию правовых норм и устранению пробелов в праве. Следует отметить тот факт, что мир состоит из различных символов, которые в обычной жизни мы интерпретируем в соответствии со своим мировоззрением. В герменевтической науке под символом понимают «всякую структуру значения, где один смысл — прямой, первичный, буквальный, означает одновременно и другой смысл — косвенный, вторичный, иносказательный, который может быть понят лишь через первый».

Правовая норма или ее отсутствие – это символ, смысловую нагрузку которого следует установить. Помимо буквального смысла в смысле всегда есть иной, контекстуальный, смысл, без которого достаточно трудно понять смысл всей правовой нормы либо же установить причину ее отсутствия. У английских юристов есть поговорка: «В законе присутствует только одна половина содержания, другая спрятана, а идеи находятся внутри». Следовательно, чтобы правильно применить закон в процессе толкования или применения аналогии права или аналогии закона, нужно найти глубинный смысл правовой нормы. [22,с.41]

Толкование нормы права и изучение пробела в праве с герменевтической точки зрения – это есть тот способ, с помощью которого возможно решить проблему двойственного смысла правовой нормы. Ведь герменевтика позволяет непосредственно раскрыть смысл правового контекста. Стоит также обратить внимание на проблему расхождения исторической и юридической герменевтики. Как пример можно рассмотреть позицию историка права и судьи на действующий законодательный акт. Судья рассматривает смысл закона применительно к конкретному случаю. Историк права, в свою очередь, определяет смысл закона, характеризуя всю сферу его применения.

---

Историку недостаточно одного применения закона, он должны учитывать все произошедшие исторические изменения. Можно сделать вывод о том, что при применении закона нужно руководствоваться историческим пониманием законодательного акта, принимая во внимание его первоначальный смысл, при этом учитывая современные условия правового регулирования. В силу того, что правовой смысл законов не всегда является однозначным, юридическая герменевтика и правовая догматика находятся в тесной взаимосвязи, причем герменевтика занимает главенствующее положение. Помимо спорной позиции о герменевтики юридической и исторической, в теории существует дискуссия о пробелах в праве и пробелах в законе.

Рассматривая данную точку зрения, с учетом вышесказанного, точнее будет говорить о пробелах в законодательстве. В частности, профессор В.В. Лазарев считает, что законодательство следует определять как систему нормативных предписаний, издаваемых компетентными на то нормотворческими органами. По его мнению, законодательство – это и есть право, так как остальные источники, помимо нормативных актов не имеют такой юридической силы. В.В. Лазарев выделяет 2 случая, когда можно указывать на пробел непосредственно в законе, а не в праве: [30,с.52]

1. Пробел в законе, а под законом понимается акт, издаваемый высшим органом государственной власти, который может в себе содержать пробел, хотя его восполнение можно обнаружить в подзаконном акте;

2. Пробел именно в данном нормативном акте, вне зависимости от того, содержится или нет ответ на возникший вопрос в иных нормативных актах. Но при полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, можно говорить уже непосредственно о пробелах в праве. Философское обоснование различий между правом и законом дал также и немецкий философ Г.Гегель.

Он писал, что изначальная, исходная, точка права – это воля, которая свободна, а право, в свою очередь – это свобода, как идея, которая может стать регулятором общественных отношений только в правовых нормах: «Обязательно как право лишь то, что есть закон». В.В. Лазарев подчеркивает, что при различении права и закона, если закон – это форма воплощения права, правильней рассматривать пробелы в законодательстве.

Последнее понимается в данном случае широко – как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще. Если разграничивать данные понятия, то пробелы можно представить следующим образом: [18,с.48]

---

• Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента;

• Пробел в нормативно – правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

• Пробел в законодательстве – отсутствие закона (акта высшего органа власти вообще);

• Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Помимо рассмотренных выше позиций, в теории права выделяют также 2 аспекта понимания пробелов. В частности, профессор С.С. Алексеев предлагал рассматривать пробелы в общесоциальном смысле, когда определенные общественные отношения по различным причинам находятся за пределами правового регулирования и в пробелы в юридическом смысле – это пробелы, которые возникают только в области права и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования. [9,с.130]

Аналогичной позиции придерживается и профессор П.Е.Недбайло, считая, что пробел в праве – это пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия. Также в теории права предлагается подход, в соответствии с которым предлагается рассматривать пробел в праве и пробел в законе с точки зрения подхода форма – содержание: пробел в праве шире, чем пробел в законе. Однако пробел в праве не поглощает пробел в законе в силу того, что последний не всегда влечет за собой пробел в праве. Примером тому служит отсутствие законодательного определения вины, как одного из обязательных признаков состава преступления, которое могло разрешить научные споры о ее содержании.

Однако ст. 25, 26 УК РФ, определяя вину через ее формы и признаки форм, не образуют пробела в законе, препятствующего или затрудняющего правоприменение. Но с пробелами в праве не стоит путать понятие «ошибки в праве», хотя в некоторой степени они могут и совпадать. В теории под ошибкой в праве понимают неправильную оценку объективно существующих общественных отношений, которая выражается в принятии неверного законодательного решения, отраженного в нормативно – правовом акте. [8]

Ошибка в праве может иметь место тогда, когда законодатель ошибочно издает норму, в которой нет необходимости, либо же ошибочно считает, что какие – либо не подлежат правовому урегулированию, а также когда неверно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя. Таким образом, ошибка в праве может послужить появлению пробелов в законодательстве. Помимо освещенных ранее позиций относительно проблемы пробельности права в литературе можно встретить центристскую (умеренную) точку зрения, касающуюся категории «правовой вакуум».

---

Правовед Д.Н. Рябова определяет правовой вакуум как отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Однако правоприменителю достаточно трудно разграничить вновь возникшие общественные отношения и отношения существовавшие ранее. С определенной долей условности к сторонникам умеренного понимания пробела в праве следует отнести С.С. Алексеева, упоминавшего о «неполных пробелах» в законодательстве, при которых «данный жизненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением».

Приведенное определение не позволяет, однако, судить о том, что С.С.Алексеев понимал под «полным пробелом», хотя его дальнейшие рассуждения о «последующих» пробелах позволяют говорить о включении в совокупность пробелов и тех, которые возникают в связи с перманентным видоизменением сферы общественных отношений. Возникает вопрос, целесообразно ли вообще выделять такое правовое явление, как правовой вакуум? Может все это охватывается таким понятием, как пробел в праве или законе? И пробел в праве, и правовой вакуум — это результат отставания права от общественной жизни. [8,с.47]

Природа различий этих двух явлений заключается в том, что для восполнения пробела можно прибегнуть к аналогии права, а для заполнения правового вакуума — нет, поэтому ликвидировать правовой вакуум можно только путем правотворчества. Если уже непосредственно подходить к определению пробела, то В.В.Лазарев пишет, что пробел в законе – это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений, политикой, содержанием действующего законодательства, а также иными факторами государственной деятельности.

Данное определение пробела охватывает собой те случаи, когда законодатель предусматривает регулирование определенных отношений, но недостаточно, оставляя небольшой пропуск в их регламентации. Однако оно не сводит все пробелы лишь к неполноте законодательства. При ближайшем рассмотрении узкое понимание пробелов оказывается непригодным для объяснения многих правовых явлений. Это наглядно проявилось, например, в исследовании В.И.Акимова, разделяющего указанную точку зрения. [10,с.104]

---

Каких – либо пояснений относительно общей нормы не дается, да их и трудно дать, если не обращаться к общему смыслу и целям законодательства. Автор, тем не менее, даже правовые принципы отвергает в качестве критериев установления пробелов. О пробеле также может идти речь, когда в праве нет необходимого предписания, из содержания которого было бы очевидно, что спорное общественное отношение подлежит правовому регулированию, но в данном случае нужного регулирования по различным причинам нет. Таким образом, к пробелу в праве принято относить: [13,с.108]

1. Отсутствие определенной нормы права для регулирования конкретного случая, подлежащего правовому урегулированию;

2. Отсутствие определенной совокупности норм, необходимых для решения спорного правоотношения;

3. Необходимость в правовом регулировании конкретного общественного отношения исходя из заинтересованности государства в урегулировании данных отношений.

Подводя промежуточный итог, можно сказать о том, что пробел в правовом регулировании, в частности, в законодательстве о государственной службе – это состояние правовой неопределенности, которое возникает вследствие полного или частичного отсутствия необходимой правовой нормы в системе законодательства о государственной службе, регулирующего те или иные общественные отношения, складывающиеся по поводу эффективного функционирования государственных органов, а также отсутствие в существующих нормативных правовых актах необходимых норм для решения конкретного случая в пределах сферы правового регулирования установленной законодателем, потребность которых определяется смыслом действующего законодательства. И последовательно разграничивая понятия «право», «закон», стоит признать, что пробел в праве проявляется, прежде всего, как пробел в законе.

2.2 Трудовое законодательство и законодательство о государственной службе: вопросы соотношения

В настоящее время практической проблемой является проблема действия норм трудового права в отношении государственных служащих. Она обусловлена она в первую очередь отсутствием единого подхода к регулированию служебных отношений и имеющимися противоречиями между служебным и трудовым законодательством. Значимость ее признается как учеными-трудовиками, так и административистами.

Так, по мнению О.В. Смирнова, «наибольшую сложность представляет отграничение трудового и административного права в части регулирования отношений государственной службы». Его поддерживает и С.Г. Киселев, указывая, что «проблема определения пределов регулирования служебно-государственных отношений законодательством о госслужбе и законодательством о труде является принципиально важной и пока еще окончательно нерешенной».

---