Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект).pdf

Б.Н. Габричидзе, исследуя место административного права в правовой системе России, также отмечает, что нормы административного права, регулирующие государственную службу, и нормы трудового права, определяющие порядок приема на государственную службу и прохождение этой службы, тесно взаимосвязаны, и провести соответствующие различия между ними сложно.

Приступая к анализу вопроса о применении трудового законодательства к служебным правоотношениям, прежде всего, необходимо отметить, что объем действия норм трудового права в отношении служащих различных видов публичной службы неодинаков. Сферой, к которой трудовое законодательство традиционно применялось в наименьшей степени, всегда являлись военно-служебные отношения. Статья 11 ТК РФ прямо указывает, что трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на военнослужащих при исполнении ими обязанностей военной службы (кроме случаев, когда они одновременно выступают в качестве работодателей или их представителей). Вместе с тем применение норм трудового законодательства в отношении военнослужащих возможно в случае прямого указания на это в законодательстве о военной службе. Таким образом, административное законодательство имеет несомненный приоритет над трудовым в области регулирования военной службы и допускает вторжение последнего в указанную сферу лишь постольку, поскольку это необходимо для реализации своих целей. [6]

В литературе также высказывается мнение, что нормы трудового права могут применяться к военно-служебным правоотношениям «субсидиарно в виде исключения, в случае если отсутствуют соответствующие публично-правовые нормы, которые могли бы быть применены по аналогии». Однако этот вывод представляется сомнительным, поскольку указанные выше положения ст. 11 ТК РФ, свидетельствуют о нежелании законодателя распространять нормы трудового права на военнослужащих, кроме самим им установленных случаев. Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» четко устанавливает приоритет специального законодательства о государственной гражданской службе над нормами трудового права, определяя, что последние применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, лишь в части, не урегулированной Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ст. 73). [6]

Таким образом, если один и тот же аспект организации труда гражданских служащих урегулирован и в трудовом, и в административном законодательстве, должны применяться нормы последнего; нормы же трудового права применяются, только если законодательство о государственной службе вообще не регулирует данный вопрос.

---

Вместе с тем и после введения в действия Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" отдельными учеными - преимущественно представителями науки трудового права - делались попытки отстоять приоритет трудового законодательства перед законодательством о государственной гражданской службе.

Так, Ю.П. 78 Орловский аргументирует данную позицию следующим образом: «Статья 5 ТК предусматривает, что нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать Трудовому кодексу, а в случае противоречий между Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяются положения Кодекса. Если вновь принятый федеральный закон противоречит ТК, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в Кодекс. [6]

Небезупречна по тем соображениям и юридическая сила многих правовых норм, касающихся трудового законодательства, содержащихся в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», поскольку они устанавливают иные правила по сравнению с ТК. Так, в соответствии со ст. 27 указанного Закона в акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы и служебном контракте сторонами может быть предусмотрело испытание гражданского служащего продолжительностью от трех месяцев до одного года. Максимальный срок испытания по ТК - шесть месяцев».

По мнению Ю.П. Орловского, если имеются не совпадающие по содержанию правовые нормы в ТК и иных федеральных законах, устанавливающие особенности правового регулирования отдельных категорий работников, то такие несовпадения нельзя считать коллизией. При решении данного вопроса следует учитывать ст. 11 ТК, которая предусматривает особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников (руководителей организаций, лиц, работающих по совместительству, женщин, лиц с семейными обязанностями, молодежи, государственных служащих и др.), которые устанавливаются и федеральными законами. [6]

В связи с этим можно говорить о равнозначной юридической силе ТК и иных федеральных законов, если предмет регулирования - особенности труда отдельных категорий работников совпадает. Вышеприведенная позиция Ю.П. Орловского была им высказана еще до внесения изменений в ст. 11 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ.

Между тем указанным Законом ст. 11 ТК РФ была дополнена следующим положением: «На государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной службе».

---

По мнению В.А. Абалдуева, указанное изменение возвращает труд государственных гражданских служащих в предмет трудового права106 . Трудно полностью согласиться с данным мнением хотя бы потому, что конкурирующая с вышеизложенной нормой ст. 73 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" свою силу при этом не утратила.

Бесспорен, впрочем, тот факт, что указанное положение ст. 11 ТК РФ по своей сути является возвратом к регулированию, заложенному в ч. 3 ст. 4 утратившего силу Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", которая уже приводилась нами выше. Различие состоит лишь в том, что ст. 11 ТК РФ касается не только государственных, но и муниципальных служащих, а также свидетельствует о возможности установления особенностей не только федеральными законами, но и иными актами. [6]

Кодекс, как известно, является формой федерального закона, и с этой точки зрения кодифицированный правовой акт не имеет большей юридической силы, чем некодифицированный. В.В. Бриксов, говоря о политике законодателя в отношении определения места кодексов России, иных кодифицированных федеральных законов в иерархической структуре российского законодательства, выделяет два подхода. Первый подход - федеральный парламент в иерархическом плане не выделяет кодифицированный федеральный закон среди других федеральных законов. В основном это касается межотраслевого правового регулирования. Второй подход - законодатель иерархически выделяет кодифицированный федеральный закон среди федеральных законов в рамках как отраслевого, так и межотраслевого правового регулирования.

При этом такое законодательное установление закладывается в самих кодифицированных актах. В качестве примера второго подхода им в том числе приводится и Трудовой кодекс Российской Федерации. Здесь можно также отметить, что некоторые ученые придерживаются мнения, что, собственно, и сам Трудовой кодекс Российской Федерации, если это толковать систематически, говорит о приоритете специального законодательства о государственной и муниципальной службе над общими нормами ТК РФ. Так, В.Ш. Шайхатдинов отмечает: «толкование положений ст. 5 Трудового кодекса Российской Федерации должно быть системным, то есть производиться с учетом других положений Кодекса, а также федеральных законов о государственной и муниципальной службе».

С.Ю. Фабричный на этом основании делает следующий вывод: «...для понимания вопроса о соотношении общих норм трудового права со специальными нормами о труде государственных служащих важное значение имеет содержание ст. 251 Трудового кодекса «Особенности регулирования труда». Эта статья устанавливает, что особенности регулирования труда - это нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила.

---

Отсюда можно сделать вывод, что специальное законодательство о труде государственных и муниципальных служащих может содержать нормы, устанавливающие те или иные особенности прохождения службы, имеющие большую юридическую силу, нежели нормы Трудового кодекса, который, в свою очередь, превалирует над федеральными законами, содержащими общие (но не особенные) правила регулирования трудовых отношений».

Но в свою очередь С.А.Иванова справедливо отмечает, что с точки зрения практического применения было бы гораздо лучше, если бы возможность установления особенностей регулирования труда государственных служащих допускалась бы самим Трудовым кодексом. Касаясь данного вопроса, она пишет, что «недостатком ТК РФ является и то, что в нем отсутствует связь ст. 5, которая устанавливает систему источников трудового права, и ст. ст. 11, 251, 252, предусматривающих особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников. В ст. 5 ТК РФ предусмотрено: "В случае противоречий между настоящим Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс...». [6]

Далее следует дополнить данную норму: «...за исключением случаев, когда федеральными законами устанавливаются особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников (ст. ст. 11, 251, 252); в случае противоречия между настоящим Кодексом и федеральным законом, устанавливающим особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников, применяется соответствующий федеральный закон».

Таким образом, современное воздействие трудового законодательства на отношения государственной гражданской службы следует охарактеризовать как субсидиарное. Заимствованные нормы становятся элементом отрасли права, из которой они заимствованы для урегулирования нетипичных, более сложных по своей структуре отношений, в частности государственно-служебных.

При этом субсидиарность не отражается на единстве предмета как отрасли-донора, так и отрасли-реципиента. Применительно к государственной службе речь идет о расширении сферы действия, а не предмета регулирования трудового права. Новый закон значительно увеличил количество административно-правовых норм, регулирующих отношения в данной сфере. Если ранее действовавший Закон об основах госслужбы лишь устанавливал особенности государственной службы, то новый Закон напрямую регулирует профессиональную служебную деятельность гражданских служащих. Как совершенно верно отмечает в связи с этим А.В. Гусев, «воздействие трудового права на регулирование государственной службы остается", но его характер и направления изменились.

---

В связи с тем, что правовой статус (служба) государственных служащих по общим требованиям во многом аналогичен правовому положению работников наемного труда, восполнение пробелов в государственной службе в основном осуществляется на основе трудового законодательства. Однако в рамках применения трудового законодательства к регулированию государственной службы выделяется ряд проблем: [18,с.112]

• во – первых, установление сферы правовых отношений государственных гражданских служащих, которая носит межотраслевой характер и регулируется несколькими отраслями права;

• во – вторых, пределы применения трудового права в регулировании государственной гражданской службы обусловлены спецификой правового статуса государственных гражданских служащих – лиц, наделенных властно – управленческими функциями, а также являющихся лицами наемного труда;

• в – третьих, установление объема пробелов в законодательстве о государственной гражданской службе ограничено и связано с отсылочными нормами служебного права, которые предусмотрены в специальных подзаконных актах.

Заключение

Анализ проблемы пробельности законодательства о государственной службе, а, равно как и пробелов в праве, целесообразно рассматривать с учетом методологических ориентиров, сложившихся на протяжении многих веков в истории правовой мысли.

Определенные правовые пропуски признавались существующими объективно еще в римской правовой культуре. В последующие время видными правоведами высказывались различные точки зрения относительности данной проблемы, которые можно свести к двум видам доктрин: обосновывающих либо пробельность, либо беспробельность права. В частности, сторонники социологической школы права высказывались за существование пробелов в праве, рассматривая, однако, различные точки зрения относительно их устранения. Представители нормативисткой школы наоборот фактически отрицали наличие пробелов в праве.

Но многие правоведы придерживались мнения, что правоприменителю должна быть предоставления полная свобода в восполнении пробелов в случае несовершенства или полного отсутствия правовой нормы.

В настоящее время теория и практика исходят из того, что пробел в правовом регулировании, в частности, в законодательстве о государственной службе – это состояние правовой неопределенности, которое возникает вследствие полного или частичного отсутствия необходимой правовой нормы в системе законодательства о государственной службе, регулирующего те или иные общественные отношения, складывающиеся по поводу эффективного функционирования государственных органов, а также отсутствие в существующих нормативных правовых актах необходимых норм для решения конкретного случая в пределах сферы правового регулирования установленной законодателем, потребность которых определяется смыслом действующего законодательства. Последовательно разграничивая понятия права и закона, правоприменительная деятельность может быть охарактеризована как толкование закона с позиций права, поиск и нахождение надлежащей нормы, которую следует применить в данном конкретном случае.

---