Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект).pdf

Введение

Актуальность темы исследования. Современные социально – экономические и политические условия Российской Федерации требуют постоянного совершенствования законодательства в сфере государственной службы, что положительно скажется на успешном и эффективном функционировании государственных органов. Одной из проблем, которая может препятствовать реализации исполнения государственным служащим своих обязанностей является наличие пробелов в законодательстве о государственной службе.

Преодоление пробелов как фактор повышения эффективности государственной службы служит решением проблемы не только совершенствования законодательства, но и противодействия коррупции, что в настоящее время приобретает особую актуальность. Стоит отметить, что на протяжении долгих лет в России проводятся административные реформы, в том числе реформам подвергается и государственная служба. Целью реформ, безусловно, является решение существующих проблем (обеспечение эффективности функционирования системы исполнительной власти, предупреждение и пресечение коррупции и др).

Но, к сожалению, несмотря на все усилия, пока что законодателю не удается полностью решить все противоречия и коллизии в правовом регулировании государственной службы.

Одним из основополагающих принципов построения правового государства является господство закона во всех сферах государственной деятельности и общественной жизни, что служит одним из показателей актуальности проблемы существования пробелов в праве. Еще в древности было известно, что пропуски в правовом пространстве – это путь к реализации различных возможностей правоприменителя в выборе средств своей деятельности, но правовую неопределенность, выраженную в пробельности права, необходимо устранять не по собственном усмотрению, а так, чтобы итоговое решение проблемы пробельности не нарушило верховенство закона.

Говоря же о деятельности государственного служащего, функционировании государственных органов, то в данном случае необходимы конкретные, научно обоснованные ориентиры, разработка которых приобретает актуальный характер в современных российских условиях реформирования государственной службы и политической и правовой системы общества в целом. Степень научной разработанности темы исследования. С древних времен ученые отмечали, что относительно стабильный закон не может соответствовать меняющейся жизни.

Правовая природа пробелов в праве, развитие проблемы пробельности законодательства изучалось как зарубежными учеными, так и учеными дореволюционного и советского периодов.

---

Объектом исследования в данной научной работе является юридическая практика в динамике, с учетом вновь возникающих фактов и отношений, которые входят в сферу действия законодательства о государственной службе, однако, пока им полностью либо частично не урегулированы.

Предметом исследования являются пробелы в законодательстве о государственной службе, а также способы их устранения как фактор повышения эффективности государственной службы. Цель и задачи исследования.

Цель настоящей работы – провести комплексное теоретико – правовое исследование феномена пробелов в законодательстве о государственной службе, направленном на обоснование наиболее рациональных путей устранения неполноты правового регулирования в законодательстве в сфере государственной службы.

Достижение указанной цели обуславливает необходимость постановки и решения следующих задач:

• обобщить и проанализировать концептуальные подходы к проблеме пробельности права в историческом аспекте;

• охарактеризовать юридическую природу пробелов в правовом регулировании и провести их классификацию;

• обосновать и проанализировать положения о возможности применении в законодательстве о государственной службе иного отраслевого законодательства путем аналогии;

• раскрыть вопросы соотношения норм трудового права и законодательства о государственной службе;

Теоретическая и практическая значимость определяется разработкой актуальных и вопросов пробельности законодательства о государственной службе, а также устранению пробелов в сфере законодательства о государственной службы путем применения отраслевых норм, что положительно скажется на успешном и рациональном функционировании государственной службы.

Отдельные положения и выводы, обоснованные в работе, могут быть использованы в целях дальнейшего изучения пробелов в законодательстве о государственной службе, при чтении общих и специальных курсов по общей теории права и теории государственной службы.

Структура определяется поставленной целью и объемом исследовательских задач и включает в себя введение, две главы, заключение, а также список использованной литературы.

Глава 1. Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект

---

1.1. Проблемы происхождения пробелов в праве: общетеоретический аспект

Начиная исследование проблемы пробельности права, стоит обратиться к трудам античных ученых, которые впервые заметили то, что «закон не может полностью объять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее». Древнегреческий философ Платон утверждал, что «законодательство не может избежать пробелов вследствие невозможности быть правильно выработанным до конца».

Продолжая изучать высказанное античным философом положение, ученик Платона Аристотель отмечал, что недостатки (пробелы) писаного закона допускаются иногда сознательно, если нельзя дать какие-либо предписания относительно данного случая; в других случаях – против его (закона) воли, когда такие предписания ускользают от его внимания. Тогда же делались попытки восполнения пробелов.[12,с.147]

В частности, Аристотель их преодоление связывал с применением естественного права, представляющим собой совокупность неизменных законов природы. Данные законы были призваны помочь суду принять решение в случаях, когда «молчит» право, установленное государством. Также для устранения пробелов Аристотелем была выработана теория «исправительной» справедливости, или по – другому ее еще называют учение о соотношении правды и справедливости. Согласно данной теории, закон сравнивается со справедливостью, но так как закон не является совершенным, и соответственно, возможно появление в нем пробелов, то при применении закона в каждом конкретном случае предписывалось исходить из понятия правды как высшей силы справедливости.

Аристотеля также различал два вида справедливости по отношению к праву: уравнивающую и распределяющую. Уравнивающая справедливость - это та, которой люди руководствуются при обмене ценностями или возмещении ущерба. Она выступает инструментом соблюдения меры между ущербом и выгодой каждой из сторон. Распределяющая справедливость признает справедливым как равное, так и неравное распределение между различными лицами в зависимости от их вклада в общественное благо. Далее следует обратить свое внимание на положения, выработанные в правовой системе Древнего Рима, которая была основана на дуализме цивильного и преторского права. [11,с.93]

---

В правовой системе Древнего Рима, как и в любой правовой системе, существовали пробелы в праве, которые преодолевались посредством преторских эдиктов. Преторский эдикт – это программа судебной деятельности претора, объявлявшаяся при вступлении в должность и остававшаяся в силе в течение всего года его магистратуры. Механизм преодоления пробелов в праве посредством преторских эдиктов действовал следующим образом: если закон содержал правовые пропуски, вследствие которых физическое лицо претерпевало ущерб и не могло защитить свой нарушенный интерес посредством иска, то удовлетворить жалобу этого лица мог претор, выносивший свое свободное суждение, которое считалось правильным и справедливым.

В ходе этого, с помощью логических умозаключений претор вводил новые нормы права, устраняя имеющиеся пробелы в праве. Римский юрист Папиниан на этот счет заметил: «Преторским правом называют те положения, которые ввели преторы с целью вспоможения, пополнения или исправления гражданского права, в видах общественной пользы».

Но область действия преторских эдиктов не ограничивалась гражданским правом, свое распространение эдикты также получили и в уголовном праве. Уголовный судья имел право не только назначить меру наказания, которая соответствовала бы индивидуальным обстоятельствам свершенного деяния, но и ему была дана полная свобода применения или неприменения старых законов, введения новых нормы и преобразования существующих актов. Позднее, стремясь максимально полно подойти к решению уже существующей проблемы пробельности, в Древнем Риме принимается закон Эбуция (lex Aebutia), который устанавливал, что претор по своему усмотрению и в интересах гражданской юрисдикции мог интерпретировать законы и в форме эдиктов и исправлять и восполнять имеющиеся в них пробелы. В силу действующего в тот период времени правопорядка, преторские эдикты действовали в качестве законов на протяжении года, а также в последующее время распространяли свое действие на пробельное законодательство.

Таким образом, можно отметить, что в правовой культуре Древнего Рима пробелы права были объективно существующими, и римские юристы внесли большой вклад в исследование проблемы пробельности. После падения Западной Римской империи в период раннего средневековья (476 – 1000 гг.) в праве наиболее популярными становятся теологические теории происхождения и сущности права, согласно которым право – это божественная, всеобъемлющая и непротиворечивая воля. Такая трактовка правовой природы права исключала существование пробелов в праве как таковых. В последующем, кодификация римского права, начатая византийским императором Юстинианом, была использована в процессе формирования правовой христианской доктрины.

---

В 12 в. активно проводилась научная систематизация и комментирования, в частности болонской правовой школой. Законодательством римской католической церкви были восприняты все основные принципы римской классической юриспруденции. Школа средневековых схоластов попыталась придать правовой системе законченный и почти математический, строго логический характер.

Христианство своим авторитетом укрепило статус естественного права в античном, а затем и средневековом обществе. Блаженный Августин отмечал, что существует некий нерушимый и вечный закон, восходящий к Богу и определяющий для людей естественный порядок существования. Со времен античности ученые стали замечать, что «закон не может полностью объять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее». Древнегреческий мыслитель Платон писал: «законодательство не может избежать пробелов вследствие невозможности быть правильно выработанным до конца».

Ученик Платон Аристотель продолжил исследование несовершенства законов и, в свою очередь, считал, что: «недостатки (пробелы) писаного закона допускаются иногда сознательно, если нельзя дать какие-либо предписания относительно данного случая; в других случаях – против его (закона) воли, когда такие предписания ускользают от его внимания». Аристотелем была впервые предпринята попытка преодоления пробелов. В частности, Аристотель рассматривал преодоление пробелов с применение естественного права. В данном случае естественное право – это совокупность неизменных законов природы, которые призваны помочь суду при принятии решений, в случаях, когда в праве отсутствует необходимая норма. Помимо использования естественного права для преодоления проблемы пробельности древнегреческий ученый разработал теорию «исправительной» справедливости также известное как учение о соотношении правды и справедливости. [12,с.86]

Суть данной теории заключалась в том, что закон сравнивается со справедливостью, но в силу того, что в закон может быть не идеален, и в нем соответственно могут быть определеннее правовые пропуски, то при его применении предписывалось исходить из понятия правды и справедливости. По отношению к праву древнегреческий философ различал два вида справедливости:

1) уравнивающая справедливость – такой вид справедливости, которым люди руководствуются при возмещении причиненного ущерба или обмене ценностями;

2) распределяющая справедливость – при таком виде справедливости справедливым признается как равное, так и неравное распределение между различными лицами в зависимости от их вклада в общественное благо. Далее проблема пробельности получила свое развитие в Древнем Риме. Правовая система Древнего Рима была основана на дуализме цивильного и преторского права.

---