Файл: Нормативный договор (ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА).pdf
Добавлен: 31.03.2023
Просмотров: 95
Скачиваний: 2
В да отечественном да правоведении да понятие да правового да обычая да не да является да синонимом да обычного да права. да
Правовым да обычаем да называется да санкционированное да государством да правило да поведения, да которое да ранее да сложилось да в да результате да длительного да повторения да людьми да определенных да действий, да благодаря да чему да закрепилась да как да устойчивая да норма. да Таким да образом, да правовым да обычай да становится да после да того, да как да получает да официальное да одобрение да государства. да Государство да санкционирует да только да такие да обычаи, да которые да отвечают да его да интересам. да Дошедшие да до да нас да крупные да законодательные да памятники да прошлого да (Законы да Ману, да Русская да правда) да - да это да сборники да правовых да обычаев. да Кроме да того, да примером да древних да правовых да обычаев да являются да такие да источники да рабовладельческого да права, да как да Законы да XII да таблиц да (Древний да Рим да V да в. да до да н. да э.), да Законы да Драконта да (Афины да VII да в. да до да н. да э.) да и да др[9].
Природа да правового да обычая да характеризуется да следующими да особенностями. да Правовой да обычай, да как да правило, да носит да локальный да характер, да т.е. да применяется да в да рамках да сравнительно да небольших да общественных да групп да людей. да Юридические да обычаи да часто да тесно да связаны да с да религией. да
Правовой да обычай да отличается да определённостью да правила да поведения, да непрерывным да и да единообразным да характером да его да соблюдения. да И, да по-видимому, да не да следует да полагать, да что да правовые да обычаи да - да архаичное да явление, да потерявшее да в да настоящее да время да всякое да значение. да Как да свидетельствуют да новейшие да исследования, да правовые да обычаи да широко да применяются да при да регулировании да общественных да отношений да (особенно да земельных, да наследственных, да семейно-брачных) да в да государствах да Африки, да Азии, да Латинской да Америки.
Обычай да по да природе да своей да носит да консервативный да характер. да Он да закрепляет да то, да что да сложилось да в да результате да длительной да общественной да практики. да Нередко да обычай да отражает да обывательские да предрассудки, да расовую да и да религиозную да нетерпимость, да исторически да сложившееся да неравноправие да полов. да Такие да обычаи да в да целях да социальной да безопасности да и да личного да благополучия да граждан да государство да вполне да оправданно да запрещает.
Государство да к да различным да обычаям да относится да по-разному: да одни да запрещает, да другие да одобряет да и да развивает.
В да настоящее да время да обычай да постепенно да вытесняется да (особенно да в да романо-германской да правовой да семье) да другими да нормативно-правовыми да формами, да прежде да всего, да законом. да Но да поскольку да государственно-нормативное да регулирование да не да может да охватить да все да общественные да отношения, да подлежащие да такому да регулированию, да обычай да сохраняет да свое да значение да в да отдельных да отраслях да частного да и, да в да меньшей да степени, да публичного да права. да Так, да ст. да 5 да Гражданского да Кодекса да РФ[10] да признает да в да качестве да источника да предпринимательского да права да обычай да делового да оборота, да под да которым да понимается да «сложившиеся да и да широко да применяемое да в да какой-либо да области да предпринимательской да деятельности да правило да поведения, да не да предусмотренное да законодательством, да независимо да от да того, да зафиксировано да ли да оно да в да каком-либо да документе». да При да этом да обычаи да делового да оборота да не да применяются, да если да они да противоречат да «обязательным да для да участников да соответствующего да отношения да положениям да законодательства да или да договору». да Кроме да того, да мы да можем да найти да несколько да статей да из да Кодекса да торгового да мореплавания да РФ[11], да в да которых да учитывается да действие да обычаев да порта да или да международных да обычаев да мореплавания да (ст.134 да КТМ да РФ да устанавливает: да «Срок, да в да течение да которого да груз да должен да быть да погружен да на да судно, да определяется да соглашением да сторон, да а да при да отсутствии да такого да соглашения да – да сроками, да обычно да принятыми да в да порту да погрузки».). да
Таким да образом, да отечественное да законодательство да допускает да использование да в да юридической да практике да обычаев. да Но да государство да санкционирует да лишь да те да обычаи, да которые да не да противоречат, да согласуются да с да его да политикой, да с да нравственными да основами да сложившегося да образа да жизни. да Обычаи, да противоречащие да государственно-властвующей да политике, да общечеловеческой да морали, да как да правило, да запрещаются да законом.
Тем да не да менее, да можно да найти да пример, да когда да из да обычая да возникла да норма да конституционного да права: да начиная да с да 1936 да года да Сессии да Верховного да Совета да открывались да старейшим да по да возрасту да депутатом. да Эта да обычная да норма да не да была да нигде да записана да очень да долго, да пока да не да вошла да в да регламент да Верховного да Совета, да а да далее да – да в да Конституцию да РФ да 1993 да года[12].
Подводя да итог да характеристики да правового да обычая, да можно да сделать да вывод, да что да правовой да обычай да – да это да обычай, да применение да которого да обеспечивается да санкцией да государства. да Причем, да его да следует да отличать да от да обычая, да представляющего да собой да моральную да норму, да религиозное да правило, да нравы. да Санкционирование да обычая да может да осуществляться да путём да восприятия да его да судебной, да арбитражной да или да административной да практикой. да
Следует да заметить, да что да для да социологической да школы да права, да которая да видит да в да праве да продукт да народного да сознания, да характерно да преувеличение да роли да обычая да как да источника да права. да
Юридический да позитивизм, да наоборот, да считает да обычай да устаревшим да источником да права, да не да имеющим да существенного да практического да значения да в да современной да жизни.
Нормативный да правовой да договор да - да это да совместный да юридический да акт, да выражающий да взаимное да изъявление да воли да правотворческих да органов, да которым да образуется да правовой да акт. да Это да такой да документ, да в да котором да содержится да волеизъявление да сторон да по да поводу да прав да и да обязанностей, да устанавливается да их да круг да и да последовательность, да а да также да закрепляется да добровольное да согласие да выполнять да принятые да обязательства. да Нормативно-правовые да договоры да имеют да широкое да распространение да в да конституционном, да гражданском, да трудовом, да экологическом да праве. да В да качестве да основной да нормативно-правовой да формы да выступает да в да международном да праве.
Нормативно-правовой да договор да характеризуется да тем, да что да его да участники да добровольно да вступают да в да него да и да возлагают да на да себя да обязанности, да вытекающие да из да его да содержания. да Примером да такого да договора да может да служить да Федеративный да договор да «О да разграничении да предметов да ведения да и да полномочий да между да федеральными да органами да государственной да власти да Российской да Федерации да и да органами да власти да суверенных да республик да в да составе да Российской да Федерации» да да от да 1992 да года. да Уже да в да преамбуле да Договора да оговаривается да добровольность да его да заключения. да В да частности, да в да ней да провозглашается, да что да стороны да стремятся да к да качественному да обновлению да федеративных да отношений да на да основе да добровольного да распределения да полномочий да и да их да эффективного да осуществления.
Правовая да доктрина да – да один да из да древнейших да источников да права, да получивший да распространение да уже да в да Древнем да Риме. да Представляет да собой да изложение да каких-либо да правоположений, да правил да поведения, да правовых да принципов, да принадлежащее да наиболее да авторитетным да представителям да юридической да науки да и да практики, да которым да придается да общеобязательное да значение.
В да романо-германской да семье да в да правовой да доктрине да вплоть да до да XIX да в. да доминировали да концепции, да связанные да с да изучением, да трактовкой да и да комментированием да римского да права, да реципированного да в да европейских да странах да в да XII-XVIвв. да Это да объясняется да тем, да что да в да европейских да университетах да той да поры да главным да образом да преподавалось да римское да право, да которое да считалось да идеальным да по да своей да структуре, да понятийному да аппарату да и да терминологии. да Хотя да рабство, да правовой да регламентации да которого да посвящены да многие да нормы, да уже да исчезло, да а да каноническое да право да распространило да свою да юрисдикцию да на да такую да традиционную да сферу да классического да римского да права, да как да наследственные да и да брачно-семейные да отношения, да тем да не да менее, да университеты да успешно да приспосабливали да римское да право да к да новым да отношениям.
В да англосаксонской да семье да доктрине да не да придавали да столь да значительного да веса да при да оценке да ее да в да качестве да источника да права, да как да это да имело да место да в да романо-германской да семье.
Мусульманская да правовая да доктрина да складывалась да с да VIII да в. да Именно да тогда да появились да основные да правовые да школы. да С да XI да в. да мусульманские да правители да настаивали, да чтобы да в да случае да умолчания да Корана да или да Сунны да по да данному да казусу да судьи да руководствовались да каким-либо да толком да и да при да вынесении да решений да и да приговоров да ссылались да на да комментарии да той да школы, да на да которую да ориентировался да халиф. да С да тех да пор да при да отсутствии да правового да урегулирования да какого-либо да отношения да судьи да могли да руководствоваться да при да вынесении да приговора да либо да общими да принципами да мусульманского да права, да либо да определенным да доктринальным да толком.
В да настоящее да время да правовая да доктрина да имеет да распространение да в да так да называемых да традиционалистских да правовых да системах да (например, да в да мусульманском да праве).
Священные да книги да - да различные да сакральные да тексты, да в да которых да сформулированы да религиозные да правовые да нормы, да исходящие да от да Бога да (например, да Библия, да Коран) да и да признаваемые да государством да в да качестве да общеобязательных.
В да настоящее да время да распространенным да источником да права да в да арабских да и да некоторых да других да странах да остаются да мусульманские да религиозные да воззрения. да Мусульманское да право да значительно да отличается да от да всех да других да правовых да систем. да Оно да представляет да одну да из да сторон да религии да ислама.
В да основе да мусульманского да права да лежат да четыре да источника: да 1) да священная да книга да Коран, да состоящая да из да высказываний да Аллаха, да обращенных да к да последнему да из да его да пророков да и да посланцев да Магомету; да 2) да Сунна да – да сборник да традиционных да правил, да касающихся да действий да и да высказываний да Магомета, да воспроизведенных да целым да рядом да посредников; да 3) да Иджма да – да конкретизация да положений да Корана да в да изложении да крупных да ученых-мусульманистов; да 4) да Кияс да – да рассуждения да по да аналогии да о да тех да явлениях да жизни да мусульман, да которые да не да охватываются да предыдущими да источниками да мусульманского да права. да Таким да суждениям да предается да законный, да общеобязательный да характер[13].
Несмотря да на да значительную да роль да мусульманского да права да в да регулировании да общественных да отношений, да в да последнее да время да во да многих да мусульманских да странах да все да шире да используются да такие да классические да источники да права, да как да правовой да обычай да и да нормативно-правовой да акт да (законодательство).
В да еврейском да праве да важнейшим да источником да права да является да Каббала, да существовавшая да в да виде да устных да и да письменных да текстов. да «Речь да идет да о да традициях, да которую да один да человек да воспринимал да из да уст да другого да до да Моисея да и да Синайского да Откровения. да Правовые да указания да на да основании да этого да источника да передаются да из да поколения да в да поколение. да Этот да источник да существенно да отличается да от да всех да других да источников да еврейского да права, да так да как да в да силу да своей да природы да не да поддается да развитию да и да изменениям. да Он да постоянен, да и да положение да его да в да еврейском да праве да статично. да В да то да же да время да все да другие да источники да права да динамичны да по да самой да своей да сути да и да призваны да и да в да дальнейшем да развивать да и да обогащать да еврейское да право».