Файл: Понятие и виды источников права ( ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКА И ФОРМЫ ПРАВА).pdf

ВВЕДЕНИЕ

Источники права-одна из важнейших категорий юриспруденции. Изучение как права в целом, так и его отдельных отраслей должно начинаться с этого явления. Рассматриваемая в этой работе тема касается вопросов общей теории государства и права. Актуальность и значение этой темы для юриспруденции трудно переоценить, поскольку источники права составляют основу для понимания всей юриспруденции. Благодаря многогранности понятий форм и источников права как основных категорий права, в рамках данной темы определяется происхождение права, его первоначальное присвоение и внешнее выражение. Изучение источников права позволяет лучше понять суть права, механизмы его функционирования и его место в общественной жизни в целом. Кроме того, изучение развития правовых форм способствует более глубокому пониманию развития таких важных институтов, как государство, гражданское общество и права человека.

Каждое государство заинтересовано в обеспечении безопасности системы правовых источников, поскольку оно дает возможность власти государства, его воле реализовать свои важнейшие функции. Правовое государство способствует обеспечению безопасности форм права не только для осуществления государственных функций, но и для реализации его основных принципов: верховенства права, принципа разделения органов власти, защиты прав и свобод людей и др.

Тема этой работы «формы (источники) права» включает в себя два понятия, каждое из которых многозначно. За время существования юриспруденции подходы к их пониманию различались и менялись в зависимости от позиции исследователя в отношении понимания сути всего права. Под источниками права понимаются как социальные условия возникновения права, так и причины его возникновения и исторические документы, однако в этой работе рассматриваются именно пути выражения правовых норм.

Цель этой работы-систематизация информации об источниках права. Для достижения этой цели ставятся следующие задачи: выявить содержание понятий источника и формы права, рассмотреть специфические особенности отдельных форм права, выявить особенности систем источников права разных правовых семей.

При изучении данной темы используются такие методы исследования, как анализ литературы, сравнительно-правовой, конкретно-правовой, классификация и другие.

Значение этой темы очень велико, особенно в контексте сравнительной юриспруденции. В советское время вопрос об источниках права рассматривался, как правило, с идеологических позиций. В итоге у нас лишь небольшое количество работ, большая часть из которых относится к источникам отдельных сфер права. Отчасти эта проблематика имеет определенные перспективы для дальнейших научных исследований. Одним из заслуживающих внимания трудов является работа М.Н. Марченко «источники (формы) права», которые рассматривают как теоретические, так и некоторые практические вопросы, касающиеся источников права различных правовых систем мира. Кроме того, в последнее время все больше научных интересов поднимают вопросы, связанные с нетрадиционными источниками права. Особый интерес представляют исследования «интернационализации» правовых форм, их места и роли не только в «родной», но и в «чужих» правовых системах.

В этой связи внимание в работе уделяется не только общим теоретическим понятиям, но и характеристикам источников права в различных правовых системах нашего времени.

Глава I ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКА И ФОРМЫ ПРАВА

1. Различные подходы к пониманию источника права. Соотношение понятий источника и формы права

Представители разных подходов к пониманию права подразумевают под этими правовыми вопросами разные явления. Источник права и форма права-это два сходных, но отнюдь не эквивалентных понятия. Чтобы лучше понять суть этого явления, нужно сначала определить значение «источника права», затем «формы права», а затем соотнести их значения.

Автором термина «источник права» является римский адвокат Тит Ливий, который назвал Законы XII таблиц источником всего государственного и частного права (fons omnis publici privatique juris). С тех пор подавляющая часть исследователей признала общее понимание источника права, близкого к этимологическому значению слова «источник», а именно: определенная отправная точка для формирования и развития явления, из которого вытекает право. И все же есть двусмысленность этого понятия.

Так, Г. Ф. Шершеневич писал, что под именем источника права понимаются силы, которые создают право (например, государственная власть или воля Бога); материалы на основе определенной законодательством (например, когда говорят, что римское право стало источником для немецкого гражданского кодекса); исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, и средства познания права (например, когда говорят, что право можно узнать из закона)^[1].

Другой точке зрения следовал В.С. Нерсесянц. По его мнению, следует различать материальные и формальные источники права. Под «материальным источником права» мы понимаем причины формирования права, т. е. все то, что порождает (формирует) позитивное право. Это могут быть различные материальные или духовные факторы, общественные отношения, воля законодателя. Под «формальным источником права» подразумевается форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права.

На данный момент одним из наиболее распространенных в настоящее время является понимание источника права в четырех значениях. Во-первых, в материальном смысле слова источник понимается как общественность, сила, создающая право. Это также оригинальное начало, т. е. условия этой определенной исторической эпохи (материальные условия жизни общества, экономические системы и т. д.). Именно развитие социальных отношений, специфика экономических и политических условий порождают потребность в правовом регулировании и издании законодательства. Во-вторых, они различают источник права в идеальном (идеологическом) смысле слова. В данном случае этот термин означает правосознание, которое выступает в качестве важнейшего фактора правообразования, то есть юридические понятия, идеи, желаемое право. В-третьих, существуют источники права в историческом плане-памятники права; источники права, которые не используются; где возникли нормы права, как и где они закрепились. Сюда относят вклад внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы. В-четвертых, изучают источник права в формальном и юридическом значении-внешнюю форму существования и выражение правовых норм.

Наряду с понятием правовых источников часто можно встретить выражение «формы права». Это словосочетание было введено в ответ на двусмысленность понятия источника права, чтобы исключить возможность неоднозначной интерпретации. Однако представители различных школ права, которые признают форму права, поддерживают разные подходы к пониманию этой концепции.

Сторонники психологической школы права разделяли и противопоставляли такие формы права как объективное и интуитивное право-то есть формализованное, объективное право и право, которое проявляется в чувственной и эмоциональной сфере человека.

В ходе дискуссий о соотношении позитивного и естественного права также существовали разные точки зрения. А именно, против формы позитивного права-определенных действий государственных органов-общественное сознание и нравственные начала рассматривались как форма естественного права. Но в XXI веке, когда эти права и свободы приобрели юридически закрепленную форму в действиях или других источниках, уменьшается существенное различие между подходами к пониманию формы права.

Дальнейшее всестороннее понимание правовой формы проявляется в выделении внешней и внутренней правовой формы. Под внешней формой понимается организация норм в виде источника или документа, а внутренняя форма права характеризует его содержание, структуру составляющих норм.

Наиболее распространенным и общим является понимание права как объективно обоснованной правовой основы, которая постоянно и последовательно воплощается в правовой практике, поведении юридических субъектов, обеспечении соблюдения полномочий и/или государственного принуждения, признанного правовыми субъектами в качестве регулирующего органа.

В форме права непосредственно проявляется принцип формальной безопасности (формальное выражение, закрепление различных правил поведения), что позволяет нам воспринимать, изучать, применять и использовать право в реальном виде.

Непосредственно в современной юридической науке нет единого подхода ни к пониманию источника права, ни к пониманию формы права. В этой связи ряд ученых считает целесообразным выделить понятие формы права (его внешнее проявление) и источник права в формально-правовом смысле, когда формальное выражение означает нормы права, дающие им «нормативный, общеобязательный статус и определяющая степень их юридической силы»^[2]– наиболее частое употребление и понимание этих понятий. Поэтому для большей ясности эти понятия используются вместе.

Далее в работе понятия формы и источника права используются одинаково, только в том значении, как «правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением»^[3].

После определения сущности данной юридической категории можно переходить к ее подробному рассмотрению и характеристике. Таким образом, можно выделить некоторые ключевые особенности формы (источника) права: правовое значение источника права; государственные обязательства и гарантии; особая правовая форма; установление основ правового регулирования в определенных сферах общественной жизни. С.В. Бошно кроме того выделяет еще такие признаки источника права, как определенность содержания, длительность существования, общеизвестность, признание со стороны субъектов права, разумность и справедливость.^[4]

2. Виды источников (форм) права

Учитывая, что в мире существует множество юридических семей, подходов к пониманию права признается существование множества форм права. Значения некоторых наиболее велики, других-значительно меньше, а некоторые формы права и вовсе не признаются всеми учеными. Поэтому можно выделить следующие формы права: правовые обычаи, религиозные тексты, юридические прецеденты, договоры с нормативным содержанием, принципы права, доктрина, партийные источники права и нормативные правовые акты.

Таким образом, наиболее распространенной и неоспоримой формой права является нормативный правовой акт. Нормативно-правовой акт, то есть официальный документ, изданный компетентными органами государства и содержащий обязательные правила поведения, является наиболее распространенным источником права. Его главным преимуществом является то, что нормативно - правовой акт точно отражает содержание правовых норм и нормативов, что минимизирует произвольное толкование и применение норм и позволяет государству проводить единую политику. Другие особенности правового акта в качестве правовых форм будут рассмотрены далее в соответствующей главе.

С давних времен обычай является источником права и считается наиболее древним. Обычаем называется некоторый ряд правил поведения, который долгое время входил в привычку народа из-за его повторения. В качестве формы права признается правовой обычай, то есть обычай, признанный государством как общеобязательная форма поведения.

С юридической точки зрения обычай является неписаным источником права, который характеризуется неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Но для лучшего понимания обычаев следует определить их признаки: общественно-социальный характер их возникновения, определяемый общественным сознанием; множественный и местный характер их действий; казуистический характер их предписаний; общественное мнение служит средством обеспечения обычаев; обычай возникает на определенной социальной основе и часто сохраняется даже после его потери, регулируя общественные отношения. В отношении признаков обычая Г.Ф. Шершеневич писал: «К второстепенным требованиям, какие предъявляются к правовым обычаям, относятся разумность их, согласие с нравственностью и отсутствие заблуждения в их основании»^[5]. Кроме того, одним из важных признаков обычая следует считать единообразие его понимания, иначе могут возникнуть сложности в его применении.

Во времена раннего государства роль обычая была особенно велика, так как аппарат государства был недостаточно силен. Однако обычай по-прежнему играет важную роль и сегодня, для этого он должен быть признан государством обязательным для применения, что происходит через несколько форм санкционирования государством обычных норм. Во-первых, это фиксация обычных норм в письменных правовых источниках. Не все ученые считают, что в этом случае обычная норма сохраняет статус обычая. Те, кто защищает прежний статус обычая, относятся к сохранению сути нормы без изменений. Однако, поскольку одна из главных особенностей привычки теряется-неписаный характер-правильнее признать это действие как изменение формы фиксации нормы. Также государство может санкционировать обычай, указав на него в законе: таким образом, «обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая»^[6].