Файл: Понятие и соотношение «формы» права и «источника» права.pdf

Особое место среди правовых групп в современном мире занимает романо-германская правовая семья. Она является своеобразным результатом эволюции римского права, но никак не его копией^[14].

Германская правовая группа объединяет, прежде всего, такие государства, как Германия, Австрия, Швейцария, Греция и Турция. Первые три страны имели свои собственные гражданские кодексы, а правовые системы других стран, входящих в эту группу, формировались под влиянием этих кодексов. Так, право Греции испытало значительное влияние со стороны немецкого права, действие Австрийского гражданского кодекса в течение XIX в. распространялось на Хорватию, Словению, Боснию, Герцеговину, и даже после распада Австро-Венгерской империи он сохранял силу в Польше и Чехословакии вплоть до Второй Мировой войны. Швейцарский гражданский кодекс был заимствован Турцией^[15].

В отличие от Франции, в Германии понятия и институты римского права были заимствованы «в чистом виде», в целом, без учета особенностей национальной правовой культуры, которой почти не существовало. Местное право германских народов было настолько неразвито, а имперская власть настолько слаба, что о единых правовых нормах в пределах всей территории речь не шла. К тому же профессиональные юристы появились в Германии тогда, когда уже было упущено время для создания единого германского права. Всеобъемлющей рецепции римского права в Германии способствовал и тот факт, что Священная Римская империя германской нации рассматривалась как наследница Римской империи, а германский император чувствовал себя наследником римских цезарей^[16].

Немецкое Просвещение было более умеренным и государственническим по своему характеру, оно было склонно к компромиссу с властью. Пуфендорф, Томазий, Вольф активно отстаивали необходимость подчинения властям независимо от того, соответствуют ли действия последних закону, Фихте и Гегель видели в государстве гарант безопасности и порядка в обществе. Не удивительно, что именно в Германии возникает полицейское право, из которого позже отделяется административное право^[17].

В Германии, юридическая речь развита настолько, что рядовым гражданам необходимо прилагать значительные усилия для понимания законодательства. Немецкие юристы более всего ценят терминологическую точность, систематичность, они тяготеют к построению разного рода юридических конструкций. Идеалом юриста в Германии является правовед-теоретик, доктор права^[18].

Решения немецких судов похожи на учебники, они содержат подробные объяснения относительно принятого решения, с большим количеством цитат и ссылок на различные источники. При коллегиальном рассмотрении дел судья, не согласный с позицией других судей, может высказать личное мнение, которое приобщается к решению по делу^[19].

Конституционный контроль в Германии осуществляется относительно нормативно-правовых актов, которые вступили в силу. В федеральный Конституционный суд или Конституционные суды земель может обратиться любое лицо, которое считает, что его права нарушены в результате применения определенного нормативно-правового акта, или государственный орган в случае возникновения сомнений относительно того, соответствует ли федеральное право или право земли Основному закону.

В отличие от Франции, в Германии профессия адвоката всегда понималась однозначно - как юридического консультанта и представителя сторон^[20]. Для Германии характерен значительный вес публично-правовых приемов в регулировании отношений между частными лицами. Гражданский кодекс здесь построен по «пандектной» системе, которая является продуктом творчества средневековых немецких глосаторов^[21]. Кодекс имеет общую часть, которая содержит положения, касающиеся всех институтов гражданского права, и специальную часть, посвященную особенностям регулирования отдельных институтов.

Основными источниками правового регулирования являются^[22]: основной источник права Закон, который имеет широкий спектр действия; подзаконные акты; административный акт; судебная практика; обычаи и деловые нормы.

Характерными особенностями норм права Германии является кодифицированность права, т.е. существование кодексов (наиболее общих сводов законов в любой сфере деятельности). Так, например, в Германии для регулирования однотипных имущественных отношений применяются два закона - гражданский и торговый, то есть имеет место двойственность в законодательстве, которое регулирует частно-правовые отношения «дуализм частного права».

Как и любая страна, входящая в системе континентального права, Германия в целом следует писаному праву. Однако обычай, прежде всего - торговый обычай, и деловые обычаи отнесены законодательством к кругу источников торгового права. Условие существования обычая - это его применение судами или административными органами. При этом судья не обязан знать обычай, а его наличие должна доказать сторона, которая на него ссылается. Обычай применяется как дополнение к нормам закона, независимо от закона.

По поводу вопроса о судебной практике в качестве источника права, позиция доктрины весьма противоречивая. Безусловно, как и в других европейских странах, роль судебной практики растет и приобретает характер «вспомогательного источника» права в том случае, когда та или иная проблема однозначно решена при рассмотрении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции. В первую очередь это касается «кассационного прецедента».

Но судебная практика формально не является источником права в Германии. Ее роль обусловливается всеобщностью формирования правовых норм, что дает большой простор для усмотрения и творчества судьи. Благодаря так называемым «каучуковым» нормам суды создали ряд институтов, которые были неизвестны ранее немецкому праву. А в 1973 году Конституционный Суд ФРГ вынес решение о праве судов менять закон. Это обосновывалось положениями ст. 20 Основного закона ФРГ о том, что правосудие связано с законом и правом, а последнее - это не просто совокупность писаных правил, а определенные идеи и общие принципы, которые находятся за пределами текста нормативных актов^[23].

Романская правовая группа сформировалась вокруг права Франции, благодаря распространению Кодекса Наполеона. В ее состав входят, кроме непосредственно Франции, также Италия, Испания, Бельгия, Нидерланды, Люксембург, Монако. Франции удалось избежать тотальной рецепции римского права, поскольку на большинстве территории долгое время действовали достаточно развитые местные обычаи (кутюмы), которые периодически пересматривались и записывались по инициативе королевской власти. Важную роль в развитии местного права играл Парижский суд, который в своей деятельности использовал кутюмы разных городов, что способствовало постепенной их унификации. Римское право использовалось как субсидарный источник в тех случаях, когда в кутюмах не находили ответы на определенные вопросы. Кроме того, во Франции достаточно рано сформировался влиятельное сословие судей, которые поддерживали власть короля и были заинтересованы в развитии местного права. Это позволило смягчить влияние римского права и сохранить значительную часть национального права^[24].

Философские и правовые идеи французских просветителей (Монтескье, Вольтер, Руссо и др.) были пронизаны идеями гуманизма, защиты прав человека от произвола государства. Недаром именно во Франции в конце XIX в. происходит процесс становления административных судов, в которых можно было обжаловать незаконные действия и решения органов государственной власти^[25].

Характерными чертами французской юридического языка является ясность и краткость, специальная терминология имеет весьма ограниченную сферу применения. Решения французских судов (особенно это касается высших судов) максимально лаконичны, в них содержатся лишь выводы, без аргументации и без ссылок на предыдущие решения или доктринальные источники. Действующий во Франции принцип анонимности судебных решений запрещает привносить в решение любые личностные моменты, судья лишен права личного мнения (особое мнение) по делу.

Контроль за конституционностью законодательных актов во Франции имеет предварительный характер, т.е. осуществляется после принятия законов, но до их промульгации. Органические законы, предмет регулирования которых четко определен Конституцией Франции, подлежат обязательному контролю со стороны Конституционного совета Франции, а обычные законы и международные договоры проверяются только по инициативе президента, премьер-министра, президента одной из палат парламента. Для Франции характерно четкое разделение права на частное и публичное, где частное право касается только интересов юридически равных лиц, а публичное право служит, прежде всего, интересам общества и государства в целом. Гражданский кодекс Франции построен по институциональной системе, то есть его структура соответствует разделению того же римского права на институты.

Во Франции основу современной системы источников права до сих пор составляют кодексы наполеоновской эпохи. Общепризнанным является то, что несмотря на многочисленные поправки, эти кодексы устарели, а на современном этапе в стране действует много правовых актов, которые лежат за пределами традиционной кодификации. Среди законодательных актов, издаваемых парламентом, особую роль играют органические законы, дополняющие важные конституционные положения. Обычные законы - акты парламента - регулируют или отрасли права, либо отдельные правовые институты.

Во французской правовой системе традиционно в качестве самостоятельного источника права признаются общие принципы, особенно там, где в законодательной структуре имеются существенные пробелы (сфера административного права).

Таким образом, во французской правовой системе источники права разделяют на две основные группы: первичные (основные) и второстепенные (дополнительные). К первой группе относятся государственные нормативные акты. Ко второй - судебная практика: судебная практика действует в пределах, установленных законодателем, следовательно, ее применение ограничено, в отличие от англо-саксонской правовой системы; правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы; судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может сослаться на них для обоснования принятого решения.

ГЛАВА 2. СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ (ФОРМ) ПРАВА

2.1. Система права

Право как общественное явление имеет формы выражения, благодаря которым нормы права закрепляются и осуществляют свои регулятивные функции. Источник (форма) права характеризует связь права с государством, роль государства в приобретении тем или иным регламентом поведения людей в обществе характера правового^[26]. Изучение источ­ников (форм) права, как отмечает Д.А. Керимов, «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и со­держание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы право­вой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т.д.»^[27].

Наличие в среде ученых-правоведов споров относительно соотношений понятий фор­мы и источника права отчасти объясняется: во-первых, отсутствием общепринятого опреде­ления этих понятий; во-вторых, сама правомерность употребления этих понятий ставится под сомнение; в-третьих, эти понятия стремятся к разным формам взаимопроникновения.

Как справедливо отмечает С. В. Бошно, термин «источник права» имеет недостаток — «образность, в целом, не свойственную ни правоведению как науке, ни, тем более, системе законодательства. Для последней образность недопустима, и поэтому запрещена правилами законодательной техники»^[28].

В юридической литературе источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать с разных сторон и аспектов:

• источник права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей);
• источник права в идеологическом, философском смысле (различные правовые уче­ния, доктрины, правосознание);
• гносеологическое понятие «источник права» (как источник познания, откуда люди черпают свои знания о праве, т.е. письменный документ, правовой памятник для научного исследования);
• источник права в юридическом, формальном, формально-юридическом смысле (формы выражения правовых норм).