Файл: ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА (ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА).pdf

Нормативно-правовым актом является официальный письменный документ, издаваемый государственным органом в пределах его установленной компетенции, направленный на введение правовых норм, изменение существующих или их отмену.^[6]

Различают влияние правовых актов во времени, в пространстве и в кругу лиц.

Пределы действия нормативных правовых актов во времени выражаются моментом их вступления в силу и моментом их утраты юридической силой.

Нормативные акты вступают в силу:

- со дня публикации;

- с указанного времени;

- через определенный промежуток времени (обычно через десять дней после официального опубликования).

Утрата нормативного правового акта юридической силы происходит в результате:

- истечение срока, если постановление выдается на определенный срок;

- прямое аннулирование этого нормативного акта другим актом, изданным компетентным государственным органом;

- отмену де-факто, если компетентный государственный орган издал новый нормативный акт, который установил новые правила поведения по этому вопросу, и ранее действовавшие нормы теряют силу со дня вступления в силу нового нормативного акта.

Как правило, большинство нормативных актов характеризуется неопределенным действием.

Обратное действие нормативного акта заключается в распространении действия нового акта на жизненные обстоятельства и их правовые последствия, возникшие до его введения в действие.

Как правило, нормативный акт не имеет обратной силы, то есть применяется к случаям, имевшим место до его вступления в силу. Правила смягчения или устранения юридической ответственности (в уголовном и административном праве) применяются ко всем предыдущим инцидентам.

Действие правовых актов в космосе определяется территорией государства: земельные участки; континентальные и территориальные воды (12 морских миль); воздушное пространство (до 100 км по вертикали); кабели и трубопроводы в открытом море; военные корабли; космические корабли.

По такому критерию, как влияние нормативных правовых актов на круг лиц, нормативные правовые акты подразделяются на общие и специальные.

Как правило, действие распространяется на всех лиц, проживающих в государстве или его отдельной части.

В то же время отдельные нормативные правовые акты (или отдельные статьи нормативных актов) могут распространяться только на определенную категорию граждан и организаций.

По сравнению с юридической практикой и судебным (юридическим) прецедентом, нормативный акт как источник права имеет большие преимущества: он исходит от строго определенных законодательных органов и лиц со строго определенной компетенцией; взяты четко обозначенным образом; имеет установленную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и объем; могут быть быстро изменены в соответствии с социальными потребностями.^[7]

Таким образом, рассмотрев виды источников права, можно отметить, что виды права достаточно обширны, каждый тип важен и определяет его правовую сущность.

ГЛАВА 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1. Правовой обычай как древнейший источник права

Правовой обычай является одним из древних источников права и впоследствии признан самостоятельным видом действующего права.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, тем самым утвердившись в качестве стабильной нормы. Специфика этой формы права заключается в том, что в законе, отличающемся нормативным актом, делается ссылка на существующие обычаи, сам обычай в акте не приводится.^[8]

Обращаясь к современному законодательству, видно, что в семейном праве до сих пор сохраняет силу правовой обычай, согласно которому при решении в судебном порядке вопроса о месте жительства ребенка с одним из разведенных родителей суды в подавляющем числе случаев принимают решение (при прочих равных) о проживании ребенка с матерью, а не с отцом. Законом не установлено преимущественное проживание несовершеннолетних детей с одном из родителей, в том числе по признаку половой принадлежности, что предлагает при решении вопроса о месте жительства ребенка в связи с расторжением супругами брака исходить из интересов ребенка. Напротив, Конституция Российской Федерации^[9] провозглашает равные права и свободы мужчин и женщин и равные возможности для их реализации, так же Семейный кодекс Российской Федерации закрепляет равенство супругов в семье^[10].

В этом плане интересна практика Реутовского городского суда Московской области. Суд рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Давыдовой Натальи Павловны к Давыдову Денису Игоревичу о расторжении брака, взыскании алиментов, определении места жительства ребенка. Суд решил иск Давыдовой Натальи Павловны к Давыдову Денису Игоревичу о расторжении брака, взыскании алиментов, определении места жительства ребенка -удовлетворить. Брак, зарегистрированный в Реутовском отделе ЗАГС ГУ ЗАГС Московской области между Давыдовой Натальей Павловной к Давыдовым Денисом Игоревичем - расторгнуть.  Взыскивать с Давыдова Дениса Игоревича, алименты в размере 1/4 его заработка и (или) иного дохода. Определить место жительство несовершеннолетней Давыдовой Марии Денисовны, 10 января 2010 года рождения по месту жительства матери – Давыдовой Натальи Павловны.^[11]

Никакой самостоятельностью при выборе места жительства закон ребенка не наделяет. Этот вопрос в большинстве случаев зависит только и исключительно от родителей, тем самым исходит из той обычной практики, которая сложилась в данных семейных отношениях с ребенком.

Закон не содержит указания на право ребенка проживать с одним из родителей, устанавливая такое право на проживание в семье. А при распаде семьи определение места жительства ребенка имеет лишь одну цель - содействие интересам ребенка и эффективная реализация его прав на воспитание, обучение и пр.

Необходимо отметить, что в России достаточно длительный период государственного развития, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» были представлены как синонимы.

Все общественные отношения подчинялись действию обычая: «частному и государственному праву подвергалось его действие: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т. д. - все было на основе обычая.^[12]

И только в конце XVIII в. Начинается активная законодательная деятельность, возникает понятие закона, способы его возникновения и сила действия; существует разделение источников права.

Юридические практики как источники права не потеряли своего значения в современный период. В качестве источника гражданского права следует отметить, что в Гражданском кодексе Российской Федерации признаются обычаи делового оборота - это правила поведения, которые установлены и широко используются в любой сфере предпринимательской деятельности, которая не предусмотрена законодательство, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе^[13].

Юридические практики должны занять свое место в системе российского права как одного из источников права, сыгравшего важную роль в становлении и формировании права, люди которого являются субъектами правотворчества.

Таким образом, необходимо констатировать следующее, что правовой обычай используются судами для правильного толкования и применения, понимания тех или иных правовых норм, устранения пробелов и поиска наиболее оптимального правового решения.

2.2. Судебный прецедент

Судебный прецедент является более распространенным источником, чем правовой обычай. Он использовался ещё в государствах древнего мира, в средние века. Исходя из этого, в древнем Риме решения преторов и других магистратов были признаны обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Многие институты римского права были сформированы на основе судебных прецедентов. Распространенный в средние века, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в наше время, играя важную роль только в Англии и в странах, в которых сложилась англосаксонская правовая система (Великобритания, США, Канада, Австралия и т. д.).^[14]

Когда речь заходит о судебном правотворчестве, прежде всего оно ассоциируется с понятием судебного прецедента. Последний, как известно, является классической формой такого правотворчества, на протяжении веков существовавшей в странах англосаксонской правовой семьи и во многом определившей ее облик. Поэтому неудивительно, что и сегодня в континентальных странах развитие судебного правотворчества зачастую трактуется прежде всего как «внедрение прецедента».

Однако при перенесении этого понятия на континентальную почву нужно быть крайне внимательным и, во-первых, четко отдавать себе отчет в его природе, а во-вторых, не путать его с иными, иногда внешне схожими, формами судебного правотворчества.

Судебный прецедент в классическом (англосаксонском) смысле есть оформленная судебным решением доктринальная идея, на которую суд может сослаться в обоснование своего решения. Роль прецедента определяется особой автономной природой, которое существует независимо от статутного законодательства. Его стабильности способствует также возможность прямого осуществления конституционного контроля судами.

Но, строго говоря, оснований считать его нормативным не имеется, поскольку по сути своей прецедент представляет собой именно доктрину, а не норму права. Практика ссылки судов в решениях на прецеденты есть не более чем определенная юридическая техника мотивировки принимаемых ими решений, в континентальной традиции отсутствующая. Применяемое же английским судьей, ссылающимся на прецедент, право – это прежде всего неписаное общее право, а отнюдь не сам прецедент, который лишь легитимирует и обосновывает соответствующее судебное решение. В то время как континентальный судья применяет позитивный закон, в связи с чем не имеет необходимости ссылаться ни на доктрину, ни на другие судебные решения.

Необходимо дать понятие судебному прецеденту. И так, судебный прецедент - это решение суда по конкретному делу, которое является обязательным правилом при разрешении всех подобных дел.

Судебный прецедент, о чем свидетельствует зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в судебной практике, заполнению пробелов в законодательстве и обеспечению стабильности порядка.^[15]

Случае когда дело требует юридического решения, но необходимой нормы в законодательстве не существует, то решает судья (или должностное лицо исполнительного органа) или весь суд (или государственный орган в целом). Решение не должно приниматься с нуля или в соответствии с настроением судьи. Он обязан руководствоваться принципами права, своего мировоззрения, правосознания, доминирующих в обществе нравственных ценностей и повседневного опыта, если такое решение оказывается ориентиром для решения таких случаев, то оно становится прецедентом. Это требует достаточной осведомленности об этом решении. В частых случаях это достигается, когда решение принимается вышестоящим судом и публикуется.

Для судебного прецедента в качестве источника права характерны:

1.Казусность. Прецедент всегда настолько конкретен, насколько это возможно, максимально приближен к реальной ситуации, поскольку он разрабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, инцидентов.

2. Множество. Существует довольно большое количество экземпляров, которые могут создавать прецеденты. Это обстоятельство вместе со значительной продолжительностью последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромное количество прецедентного права.

3. Непоследовательность и гибкость. Ранее отмечалось, что даже среди нормативных актов, изданных одним государственным органом, иногда встречаются противоречия и противоречия. Более того, неудивительно, что решения разных судебных инстанций по аналогичным делам могут существенно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях можно выбрать одно решение кейса, один из нескольких прецедентов. Письменное право не представляет такой широкий выбор.^[16]

И так, из выше сказанного следует отметить, что в российской правовой практике не признается прецедент в качестве официального источника права, так как считается, что судебные и административные органы призваны применять нормы права, но не создавать их.

2.3. Нормативный договор

Договоры нормативного содержания как источника права (нормативные договоры) представляют собой соглашение между двумя или более субъектами, в результате которого нормы права устанавливаются, изменяются или отменяются. Нормативный договор является результатом воли его сторон, на основе которого осуществляется взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для применения последующих нормативных правовых актов. На его основе сформулированы новые нормы права. В юридической литературе принято относить нормативные договоры к категории договоров, действующих в области публичного права, поскольку они преследуют общественные цели и выполняют публичные функции.

Необходимо отметить следующие особенности регуляторных соглашений:

1) они ставят своей целью реализацию общественных интересов, общего блага, наглядное распределение полномочий между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и т. д.;