Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения ( Понятие, сущность и виды пробелов в законодательстве РФ ).pdf

1.2. Виды правовых пробелов

Существующие в научной литературе различные мнения относительно понятия пробелов в праве свидетельствуют о таком же множестве оснований для их классификации.

Первая видовая классификация в основе своего критерия выделяет степень истинности, выделяя в результате пробел реальный и мнимый.

Учеными больше внимания, как правило, уделяется исследованию реальных пробелов в праве, что вполне объяснимо, поскольку мнимые пробелы находят отражение в сознании субъектов, и прежде всего законодателей, и на первый взгляд не оказывают значительного влияния на функционирование механизма правового регулирования. Однако, нормативные правовые акты как результат деятельности законодателя отражает не только истину, но и заблуждения, что в итоге мнимые пробелы превращает в правовые нормы, потребность в которых не вызвана объективным развитием общественных отношений. В данном случае проблема мнимых пробелов становиться совсем иной.

Под реальным (или по-другому настоящим) пробелом понимается пробел, которые имеет место в действительности, это тот случай, когда общественные отношения нуждаются в правовом регулировании, а в реальности такое регулирование отсутствует. Определение реального пробела практически совпадает с определением пробела как такового.

Под мнимым пробелом понимается такой пробел, который возник, был создан искусственно, надуманно. Такой пробел существует, но прежде всего в сознании субъектов, когда возникает иллюзия необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений, однако в реальности такая потребность не существует.

Реальный пробел связан с осознанием истины, пробел же мнимый по своей сути является заблуждением. Выделяется следующий ряд признаков, которые характеризуют заблуждение, которые относятся к признакам мнимого пробела: 1) в конкретном случае момент заблуждения обусловлен ограниченностью знания о закономерности развития правовой материи и юридической практики; 2) заблуждение может носить неосознанный, но реальный характер, и являться одной из причин наступления ошибки^[13].

Существует также классификация по степени неурегулированности общественного отношения. Выделяются пробелы полные и частичные. В случае полного пробела общественные отношения урегулированы не полностью, но по своему содержанию требуют правовой регламентации. Частичный пробел существует в результате неполного регулирования нормой (нормами) права общественных отношений.

Следующим основанием классификации пробелов является время возникновения пробелов в праве, среди которых выделяют первоначальные и последующие (сторонники С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский). Пробел, который возникает на стадии принятия нормативного правового акта, является первоначальным (первичным). На практике это означает, что возникновение первоначального пробела вызвано тем, что законодатель при разработке и издании нормативного акта не оценил в полной мере обстоятельства, требующие нормативного урегулирования, что обусловило их упущение. Первоначальные пробелы подразделяются на такие разновидности, как простительные и непростительные, в зависимости от того, мог ли законодатель знать о потребности в урегулировании общественных отношений в момент издания нормативного акта.

В случае если пробел возникает в процессе действия нормативного правового акта, его именуют последующим (вторичными). Это возможно в случае возникновения новых общественных отношений, которые должны регулироваться данным нормативным актом, но не урегулированы им только потому, что возникли после вступления нормативного акта в силу, это может объясняться появлением новых общественных отношений, отсутствовавших ранее, либо потребностью в урегулировании общественных отношений, не нуждавшихся в подобном ранее^[14].

В научной литературе встречается также такое понятие как «технический пробел», под которым понимается такой недостаток правовых норм, который связан с несовершенством законодательной техники^[15]. В.И. Акимов и М.М. Агарков подразделяют пробелы на законодательные, которые могут быть урегулировано новым законом, и технические, предполагающие, что определенный казус в целом может быть урегулирован нормами права, но суд дает все необходимые указания, как именно его следует разрешить^[16].

От пробелов в праве следует отличать такие смежные понятия, как коллизии в праве, оценочные понятия, квалифицированное молчание.

Коллизии в праве. Данное явление существует практически постоянно, поскольку в условиях роста количества законодательных актов обеспечить их согласованность достаточно сложно.

Оценочные понятия широко используются различными отраслями законодательства. Данные понятия не конкретизированы (детально не разъяснены) законодателем и призваны обобщить наиболее типичные признаки определенных правовых понятий. Главное отличие пробела от оценочного понятия состоит в том, что пробел не имеет характеристик соответствующих связей, типичных свойств или признаков, которые вправе восполнить судебный орган.

Под квалифицированным молчанием закона (законодателя) понимается такая ситуация, когда отношения, входящие в сферу правового регулирования, в последствии не нашли закрепление (по прямому усмотрению законодателя) в законе по каким-либо основаниям (например, не являются объектом законодательного регулирования, могут быть урегулированы индивидуально-правовыми средствами).

1.3. Пробелы в семье общего права и в семье континентального права

Правовая природа правовых пробелов романо-германской правой системы отличается от англо-американской правовой системы.

Ключевое отличие пробелов в общем и романо-германском праве состоит в следующем. Согласно доктрине континентального права пробелы могут быть обнаружены в нормативных актах. Англо-американское право рассматривает пробелы только в контексте договоров.

Например, в романо-германском гражданском праве при обнаружении пробела судьи применяют гомогенные (лежащие в пределах гражданского права) и гетерогенные (выходящие за пределы гражданского права) правовые средства. Под гомогенными правовыми средствами понимаются аналогия и основополагающие гражданско-правовые принципы. К гетерогенным правовым средствам относятся общеправовые принципы. Так, ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии содержит положение, согласно которому, если норма права или обычай не позволяют разрешить дело, судья должен применить такое правило, какое мог бы дать законодатель, руководствуясь при этом общеправовыми принципами, юридической доктриной, прецедентным правом^[17].

В некоторых странах системы континентального права, например, Германии (§ 157 Германского гражданского уложения) и Португалии (раздел 239 Гражданского кодекса Португалии), для преодоления правового пробела используется принцип добросовестности. Во Франции судьи могут руководствоваться принципом доброй чести при преодолении договорного пробела, который основывается на принципе добросовестности, закрепленном в § 1134 - 1135 Гражданского кодекса Франции. Швейцарский Гражданский кодекс предписывает судьям преодолевать договорной пробел в соответствии с целью, которую преследовали стороны при заключении договора, руководствуясь при этом принципом справедливости.

Согласно доктрине общего права пробел в договоре имеет место, когда отсутствуют его существенные условия, что идет вразрез с целью договора. Так, пробел в договоре может быть обнаружен в следующих случаях: 1) когда соглашение является усеченным и требует дополнения; 2) когда стороны не согласовали все необходимые договорные условия.

Судья в таком случае так преодолевает пробел. Принято считать, что договорной пробел может быть преодолен путем использования делового обычая, торговой практики, общего правила, действующего постольку, поскольку не оговорено иное. Подобные дополнительные правовые источники часто не оправдывают себя, поскольку не всегда существует необходимое правило поведения, позволяющее ответить на спорный вопрос. Даже в случаях, когда дополнительные средства могут быть применены, не всегда ясны порядок их использования и внутренняя иерархия в системе гражданско-правовых источников.

Помимо названных дополнительных источников, существует вторая группа правовых средств, применяемая при отсутствии необходимого делового обычая, общего правила, торговой практики. В английском праве такого рода правовые средства получили название implied terms (подразумеваемые условия). Суд принимает во внимание «подразумеваемые условия» договора, когда преодоление договорного пробела обязательно для исполнения сторонами обязанностей, предусмотренных соглашением.

Теория подразумеваемых условий получила закрепление в европейском договорном праве в Принципах международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)^[18]. Согласно ст. 4.8 (Восполнение опущенного условия) если стороны договора не согласовали условие, являющееся важным для определения их прав и обязанностей, то договор восполняется условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах. При определении, какое условие является соответствующим, должны быть, помимо прочих факторов, приняты во внимание: a) намерение сторон; b) характер и цель договора; c) добросовестность и честная деловая практика; d) разумность. Европейское договорное право также предусматривает возможность включения в договор подразумеваемых условий, базирующихся на принципах добросовестности, разумности, справедливости.

В доктрине общего права наряду с пробелом принято выделять «молчание» правовой нормы. Согласно доктрине общего права «молчание» правовой нормы не образует пробел в следующих случаях: 1) правовой текст не содержит конкретного правила поведения для разрешения дела, но толкование нормы позволяет разрешить спор; 2) юридический текст не дает ответа на вопрос, возникающий в практике, поскольку обстоятельства дела не подпадают под действие данного правила поведения; 3) положения договора, обращенные к определенным обстоятельствам в прямой форме, не применяются к обстоятельствам, в отношении которых в договоре отсутствует прямое правовое регулирование^[19].

Наряду с «молчанием» нормы права не образует пробела в системе общего права противоречие правовых норм. Две нормы права вступают в противоречие, когда, обе являясь действующими, не могут быть применены параллельно. Например, одна норма разрешает действие, которое запрещено иной нормой, что образует конфликт норм. Конкуренция между оценочными категориями права и общеправовыми принципами неизбежна, восходит к их природе, в то время как противоречие правовых норм свидетельствует о несовершенстве правовой системы. «Реальное» противоречие между нормами права может быть обнаружено только в процессе правоприменения и интерпретации. До этого этапа противоречие может быть только «предполагаемым».

В системе общего права принято выделять следующие виды противоречия правовых норм.

(a) Противоречие между правовыми нормами одного источника права. Такое противоречие может возникнуть как при создании нормы права, так и в последующем – при внесении в нее изменений. Так, в английском гражданском праве в случае противоречия нескольких норм одного законодательного акта норма в последней редакции имеет приоритет. В то же время в случае конфликта положений контракта статья в более ранней редакции получает приоритет. Правоприменитель также должен отдавать предпочтение специальным нормам перед общими нормами.

(b) Противоречие между правовыми нормами различных источников права. Обычно такое противоречие обнаруживается между положениями двух законов или подзаконных актов, встречается в договорах между одними сторонами, в нескольких завещаниях одного завещателя. Последующий закон имеет преимущество перед предыдущим, договор и завещание в более поздней редакции имеют приоритет перед ранней редакцией. Данное правило имеет одно важное исключение. Последующая общая норма не имеет приоритета перед более ранней специальной нормой. Специальная норма в ранней редакции имеет приоритет.

(c) Противоречие между нормами права, обладающими разной юридической силой. Согласно общему правилу норма права, имеющая большую юридическую силу, получает приоритет. В случае противоречия норм закона и подзаконного акта следует руководствоваться законом.

Таким образом, пробел в праве представляет из себя полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые регулируют отдельные аспекты общественных правоотношений.

В научной литературе имеется достаточно широкий перечень определения пробелов в праве, это связано с различными представлениями о пробеле в праве, что свою очередь обуславливает разнообразную классификацию, применяющуюся для выделения пробелов в отдельные виды в зависимости от определенных признаков.