Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения ( Понятие, сущность и виды пробелов в законодательстве РФ ).pdf

В научной литературе выделяют: пробел реальный и мнимый, пробелы первоначальные и последующие, пробелы полные и частичные, в научной литературе встречается также такое понятие как «технический пробел», технический и законодательный пробел.

От пробелов в праве следует отличать такие смежные понятия, как коллизии в праве, оценочные понятия, квалифицированное молчание.

2.Способы установления и восполнения пробелов законодательстве РФ

2.1. Способы установления пробелов в законодательстве РФ

Поскольку нормативно-правовые акты в большинстве случаев издаются уполномоченными органами государственной власти (парламентом, президентом, правительством, министерствами и ведомствами) или могут приниматься в результате проведенного референдума, локальные нормативные акты издаются органами юридических лиц, постольку проблема установления пробела в законодательстве имеет две стороны, и рассматривается:

- во-первых, со стороны нормотворчества (деятельности законодателя);

- во-вторых, со стороны применения нормы (действия правоприменительных органов государства или должностных лиц различных организаций)^[20].

Законодатель, устанавливая пробел в законодательстве, может его как ликвидировать, так и вправе закрепить правила преодоления пробела в законе. Таким установленным законодателем правилом восполнения пробела и придерживается правоприменитель. Правовое регулирование предусматривает строгую систему скоординированных юридических норм. При этом сама юридическая норма выполняет свою функцию, только заняв определенное место среди других юридических норм в правовой системе.

Установление пробелов не однозначно их нахождению. Под выявлением правового пробела следует понимать деятельность заинтересованных субъектов, в результате которой происходит обнаружение неполноты и/или неточности предмета правового регулирования того или иного вопроса. Восполнение правового пробела - это деятельность компетентных субъектов, выражающаяся в формировании или изменении (уточнении) нормативно-правовых предписаний в целях регламентации не охваченных общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Таким образом, выявление и восполнение пробела в правовом регулировании представляют собой необходимые процедуры, ориентированные на установление и поддержание должного конституционного правопорядка.

Несомненно, выявление и восполнение пробела в праве – две взаимосвязанные и взаимообусловленные процедуры, однако первая всегда предшествует второй. Кроме того, в определенных случаях правоприменительные органы используют процедуру преодоления пробелов, выступающую промежуточной стадией между выявлением и устранением пробелов, при преодолении пробелов правоприменитель (орган конституционного правосудия) может создавать правила поведения^[21].

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством, особенность которого состоит в следующем:

1. Выявление правовых пробелов (а затем последующее их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. При этом правотворческая деятельность включает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т.п.;

2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой издания нормативного акта, направленного на закрепление новых, еще не урегулированных отношений, одновременно означает суждение о существовании пробела;

3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения выступает собственно процессом установления пробелов;

4. Подготовка органом государственной власти проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и поиска путей его устранения;

5. Последующее принятие нормативного акта подразумевает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела^[22].

Деятельность по установлению пробела в действующем законодательстве осложняется нечетким разграничением компетенции между нормотворческими органами. Часто разные нормотворческие органы уполномочены регулировать одни и те же общественные отношения, поэтому нормотворческому органу следует анализировать информацию о правовом регулировании данного предмета другими правоустанавливающими органами. Ранее принятые правовые акты могут вступать в конфликт с более поздними нормами, в случае когда, действующие ранее нормы не изменены или не отменены законодателем.

Длительность существования во времени общественного отношения может не совпадать с периодом действия юридических норм, в соответствии с которым данные нормы образовались. Длящееся во времени общественное отношение может:

- «пережить» несколько поколений юридических норм;

- наоборот, перестают существовать к моменту вынесения того или иного решения правоприменительными органами в соответствии с принятым нормативным актом. Поэтому другой вид пробелов в законодательстве, который требует выявления и ликвидации законодателем в процессе нормотворчества, является пробелом в так называемой оперативной норме закона, устанавливающей период и порядок действия нормы во времени, т. е. дату, с которой юридическая норма вступает в силу, и дату утраты силы нормативного акта.

Пробел выявляться в тех случаях, когда законодатель обозначил обстоятельство, при котором прекращает действие юридическая норма путем указания на прекращение существования самих общественных отношений, которые юридическая норма регулирует. В случае если при таких обстоятельствах прекращение общественных отношений является юридически обоснованным, например, в результате будет вводиться в действие другой нормативный акт, запрещающий данные общественные отношения, тогда моментом прекращения действия нормативного акты должен быть законодателем четко установлен в соответствии с началом действия нового акта. Когда же прекращение общественных отношений, урегулированных нормативным актом, вызвано их фактической невозможностью или нецелесообразностью, и именно с этим событием связывает законодатель момент прекращения действия юридической нормы, установить календарную дату момента прекращения действия юридической нормы затруднительно. Пробел в данном случае будет именно в оперативной норме (государственно-правовом регулировании), так как регулятивная юридическая норма будет, но, в силу отсутствия (пробела) оперативной нормы, прекращающей ее действие, эта норма не будет ничего регулировать, ее действие фактически прекратится.

Таким образом, деятельность по установлению пробелов в действующем законодательстве должна охватывать всю систему нормативных правовых актов, принятых в разное время разными нормотворческими органами и, соответственно, имеющих разную юридическую силу в иерархии нормативных актов.

Традиционно одним из важных признаков права называют его формальную определенность. В аспекте исследуемого вопроса формальная определенность означает требование достаточной ясности и четкости в законодательном определении сферы правового регулирования. В частности, в правовых нормах должны быть строго определены обстоятельства, факты, которые имеют юридический характер, влекут за собой юридические последствия. Без этого в процессе правоприменения трудно установить, подлежат ли данные общественные отношения правовому регулированию.

Наиболее ярко пробелы проявляются там, где существующие юридические нормы предусматривают необходимость определенных действий, но не устанавливают порядка или формы их совершения, не определяют сроков или размеров наложения взыскания и т.п. Подобные «технические пробелы», по мнению многих юристов, требуют восполнения, так как делают невозможным применение закона. «Технические пробелы» заключаются в том, что правило или требование законодателя может быть реализовано несколькими способами, или в разных формах, или в разные сроки – не ясно, какой из способов, какая из форм или какой срок реализации правила, с точки зрения законодателя, правильный. Нормы, в которых законодатель устанавливает сферу правового регулирования, обычно входят в ту или иную отрасль права^[23].

Таким образом, сферу правового регулирования в целом можно определить на основании отраслевых сфер правового воздействия. При этом в гипотезе конкретной юридической нормы сформулирована сфера регулирования данной нормой, т.е. круг случаев, на которые юридическая норма распространяется. Но законодатель не в состоянии предусмотреть в конкретных нормах все многообразие общественных отношений, которые могут возникнуть в жизни. Поэтому существуют отношения, которые закреплены общей нормой закона, но не урегулированы в конкретных нормах, и, следовательно, субъективные права и юридические обязанности четко не определены. Именно такую ситуацию традиционно именуют пробелом в законодательстве, предполагая, что спорные отношения подпадают под сферу правового регулирования, требуют правового воздействия, но нормативно (законодательно) не урегулированы.

Пробелы, требующие восполнения, могут быть установлены в ситуации, когда даже абстрактное правило для данного случая отсутствует. Так, в российской юридической литературе обсуждаются пробелы в правовом регулировании биомедицинских клеточных технологий, вопрос о том, может ли быть эмбрион объектом гражданско-правовых сделок, объектом клинических испытаний, проблема уголовноправовой защиты человеческого эмбриона. А УК Франции содержит раздел, направленный на недопущение вовлечения эмбриона в коммерческий оборот, злоупотреблений, связанных с использованием медицинской технологии по искусственному оплодотворению, на защиту прав участников донорской программы. Пробелы в данной сфере российского законодательства требуют не правоприменительного преодоления, а ликвидации посредством законотворчества.

2.2. Способы восстановления пробелов

Важнейшим способом устранения негативных явлений нормотворческого процесса является судебное нормотворчество. Выявляются проблемы, требующие их преодоления в процессе применения права: совершенствование закона, его толкование, разъяснение, судебная доработка. В случае пробела в праве или признания несоответствия Конституции Российской Федерации принятой нормы, возникает необходимость создания судейской нормы, способной регулировать общественные отношения, – судебного прецедента или обобщений судебной практики, формируемых высшими судами Российской Федерации.

Являясь конкретным итогом творческой деятельности органов судебной власти, судебная практика находит свое закрепление в решениях высших судов и используется в целях достижения единообразного применения материального и процессуального законодательства нижестоящими судами российского государства. Помимо закрепленного за ними права законодательной инициативы, высшие судебные инстанции своими правовыми позициями и правоположениями оказывают воздействие не только на правоприменительную, но и на законодательную деятельность российского государства.

В случае выявления пробелов в праве их преодоление и восполнение осуществляют органы публичной власти. И в числе таких субъектов, призванных выявлять и устранять правовые пробелы, несомненно, находятся органы конституционного правосудия, существенным образом способствующие установлению и укреплению конституционного правопорядка. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ, Верховный Суд РФ является высшим судебным органом, проводит судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов и дает разъяснения по различным вопросам судебной практики^[24].

Конституционный Суд РФ многократно высказывался по вопросам пробелов в законодательстве. Основная правовая позиция Конституционного Суда РФ состоит в том, что оспаривание пробела в законе не отвечает критерию допустимости обращений^[25]. Обозначенная правовая позиция воспроизводилась и развивалась в решениях Конституционного Суда РФ в различных вариациях, сводящихся к констатации невозможности подмены Конституционным Судом законодателя, поскольку устранение законодательных пробелов является прерогативой последнего^[26].