Файл: Понятие и виды источников права ( Теоретические основы источников права ).pdf
Добавлен: 01.04.2023
Просмотров: 130
Скачиваний: 2
«Естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование»[15]. Ш. Монтескье писал: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»[16].
Исходя из обусловленности права социальной средой, источник права определяют как «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)»[17]. Такое определение источника права отражает влияние культуры как одного из социальных факторов на процесс правообразования.
Что касается материальных источников права, экономических факторов, их влияния на развитие государства и права, то еще И. В. Сталин писал о том, что «источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды»[18].
Материальные источники права как часть концепции о соотношении базиса и надстройки, составной частью которой является право, включая его источники, заслуживают внимания, в том числе – с научной точки зрения. «Как показывает история, политико-правовые идеи всегда возникают как реакция на реальные общественные (в том числе и производственные) отношения и направлены на их совершенствование»[19].
Материальный базис определяет надстроечные явления, включая право. «Объективная обусловленность… правовой надстройки экономическим базисом не является прямой и однозначной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность»[20].
Кроме экономических факторов на развитие правовых надстроечных явлений оказывают влияние политические, идеологические, этнические и иные факторы.
Г. Ф. Шершеневич писал, что под источником права понимают:
– силы, творящие право (волю Бога, народа, правосознание, идею справедливости, государственную власть);
– материалы, положенные в основу законодательства;
– исторические памятники, которые прежде имели значение действующего права[21].
При рассмотрении источника права в философском плане основное внимание уделяют тому, какие идеи легли в основу источника права, на базе каких философских конструкций создана правовая система.
Источник права в формально-юридическом значении – это «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности, то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»[22]. Формально-юридическое представление об источнике права является наиболее распространенным и употребляемым.
В научной литературе периодически ставился вопрос об источниках субъективного права, которое рассматривалось «как нравственная возможность, или иначе как законная свобода что-то делать или требовать»[23]. Сохраняется и традиция рассмотрения материальных, естественных и иных реальных источников права преимущественно в теоретическом аспекте, а формально-юридических источников – преимущественно в практическом плане.
Применительно к позитивному и частично естественному праву предпринимаются попытки их классификации по различным критериям. В зависимости от природы, характера, содержания, степени определенности и формы выражения источники права подразделяют на реальные и формальные, первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические)[24].
Независимо от критериев классификации источников права, их видов, понятия и содержания они в рамках конкретной правовой системы представляют собой единое целое, формирующее эту систему и наполняющее ее нормативным содержанием.
Определенной национальной правовой системе присуща собственная система источников права. При этом отдельные источники права могут выходить за пределы такой системы, формируя правовые семьи. Это, прежде всего, формально-юридические источники права: законы, декреты.
Иерархический характер источников права проявляется не только в делении их на материальные, социальные (первичные) и формально-юридические (вторичные), но и в характере отношений между первыми и вторыми.
Формально-юридические источники (законы, постановления правительства, министерские приказы) в зависимости от их юридической силы находятся в строгом иерархическом, соподчиненном порядке, дополняя и детализируя друг друга. Взаимозависимость и взаимообусловленность существуют и в системе первичных источников права, материальных и социальных факторов, выступающих в качестве таковых.
Правообразование, правотворчество и законотворчество отражают процесс формирования, становления и развития права и его составных частей, включая источники права.
Хотя понятия «источник права» и «форма права» считают «традиционно устоявшимися, а противоречия – преодоленными, проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»[25].
Существуют два варианта решения этой проблемы. Первый заключается в отождествлении источника и формы права: «Под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества.
К исторически сложившимся разновидностям формы выражения права (источникам права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»[26].
Второй подход к проблеме соотношения источников и форм права состоит в том, что данные понятия рассматривают как несовпадающие, не равнозначные друг другу: «Если «форма права» показывает как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»[27].
Анализ понятий и содержания источников и форм права свидетельствует о том, что в одних случаях они могут совпадать друг с другом, быть тождественными, а в других существенно отличаются друг от друга.
Совпадение источника и формы права имеет место, когда речь идет о формально-юридических или просто формальных источниках права, где форма указывает на то, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник – каковы юридические и иные факторы, предопределяющие форму права и ее содержание[28].
Что касается первичных источников права как материальных, социальных и иных факторов, определяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадение источников и форм права отсутствует.
Таким образом, при совпадении понятий «источник права» и «форма права» обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по смысловому значению, содержанию и взаимозаменяемые. В других случаях такая взаимозаменяемость этих понятий невозможна[29].
Классификация источников права
По сфере происхождения источники права делятся на внутригосударственные и международно-правовые. Это две самые значительные группы источников права, которые отличаются между собой по характеру регулируемых общественных отношений, по содержанию факторов, которые влияют на их происхождение, по порядку и характеру их создания и по целому ряду других не менее важных параметров. Интересно, что в каждой из отмеченных групп источников права выделяются в принципе одни и те же виды источников права – правовой обычай, правовой прецедент, договор нормативного содержания, доктрина (наука), священное писание, нормативный правовой акт. Вместе с тем, разница в механизмах создания (происхождения) источников права приводит к тому, что в группе национальных источников права не существует постоянного и стабильного разделения источников права на основные и дополнительные, в то время как в группе международно-правовых источников права разделение на основные и дополнительные является более стабильным и не зависит от типов и видов национальных правовых семей. Безусловно, эволюция между источниками права наблюдается и среди международно-правовых источников, но ее факторы (причины) существенно отличаются от причин эволюции (изменений) источников внутригосударственных.
По юридической значимости источники права делятся на основные и дополнительные. Это разделение источников права не по юридической силе, а именно по юридической значимости. Данная классификация источников права является неопределённой, что не существует однообразия в понимании такого разделения источников права. Причем после термина «основные» в скобках, как правило, используется термин «первичные», а после термина «дополнительные» опять-таки в скобках употреблялся термин «вторичные», как и наоборот.
Такая классификация источников права является правильной, если иметь в виду роль и значимость отдельных видов источников права при регламентации общественных отношений. Одни из них регламентируют общественные отношения по существу и в полном объёме и являются основными, а другие – уточняют, конкретизируют и дополняют основные источники права, если в этих источниках права по каким-либо причинам не сформулированы необходимые нормы права или отдельные моменты их содержания, и поэтому являются дополнительными источниками права.
Классификация источников права на основные (первичные) и дополнительные (вторичные) является «комплексной», а отмеченная синонимия в терминах не содействует дальнейшим исследованиям источников права, в частности, их классификации. Разделение источников права на основные и дополнительные – это самостоятельная их классификация, которая в чем-то пересекается с классификацией источников права на первичные и вторичные, но полностью с ней не совпадает. Разделение источников права на основные и дополнительные осуществляется на основании ведущей роли (первенства) той или иной формы права в национальной правовой системе (семье) – правовых отношений, правового сознания или нормативной части права.
По историческим и функциональным параметрам источники права делятся на первичные и вторичные. Разделение источников права на первичные и вторичные можно рассматривать в двух ракурсах – в историческом и функциональном. Разделение источников права на первичные и вторичные в историческом ракурсе тоже связано с соотношениями между основными формами (ипостасями) права, но в другом плане. Первичными можно считать те виды источников права, которые сформировались на самых ранних этапах развития права, когда оно существовало в форме «первичных» правоотношений. На данной стадии развития использовались такие виды источников права, как правовой обычай, правовой прецедент и договор нормативного содержания. Причем правовой обычай и договор нормативного содержания были основными источниками права, а правовой прецедент сформировался и существовал в качестве дополнительного источника права. После того, как вторая ипостась (форма) права сформировалась окончательно в качестве отдельных и самостоятельных видов источников права, сформировались правовая доктрина (наука) и священное писание, а с формированием третьей формы (ипостаси) права возник и стал самостоятельным еще один источник права – нормативный правовой акт.
Все виды источников права, которые окончательно сформировались при возникновении второй, а затем и третьей формы (ипостаси) права, являются в историческом ракурсе вторичными видами источников права. Видно, что вторичных источников права, также, как и первичных, три. Таким образом, очевидна разница в разграничении источников права, которая существует при их классификации на первичные и вторичные в историческом ракурсе по сравнению с предыдущим основанием их деления на источники основные и дополнительные.
В функциональном разрезе к первичным источникам права относятся те их виды, в которых содержатся первичные нормы права, нормы, в которых формулируются отправные, исходные для регулирования общественных отношений правовые положения, нормы, которых не существовало в правовой системе до их создания соответствующими правотворческими структурами. Обычно такие положения формулируются в основных источниках права. Вот почему две классификации – разделение источников на первичные и вторичные, а также их классификация на основные и дополнительные – очень плотно пересекаются.
По юридическому весу источники права делятся на главные, основные и дополнительные. Рассматриваемый критерий разделения источников права – площадь «правового поля», которую фактически занимает тот или иной вид источников права, и которая характеризует его юридический вес. Если образно представить всю площадь правового поля, на которой одновременно присутствуют все виды источников права, а все виды источников права представить в качестве отдельных пирамид, которые построены на основании внутривидовой иерархии, то на площади правового поля будет одновременно размещаться ряд пирамид разной высоты. Причем самой высокой пирамидой будет пирамида, представляющая главный источник права.