Файл: Понятие и виды источников права ( Теоретические основы источников права ).pdf
Добавлен: 01.04.2023
Просмотров: 134
Скачиваний: 2
По способам фиксации источники права делятся на писаные и неписаные. Источники права – внешнюю форму существования и закрепления действующего права, его норм – отдельные авторы разделяют на письменные (писаные) и неписаные. Письмо – одно из важнейших средств фиксации, внешнего выражения и закрепления действующего права. С помощью письма важнейшее качество права – формальная определенность его норм – получает надлежащее закрепление. Вместе с тем, значительная часть даже современного права выражается и через другие формы – символы, знаки, существует в форме неписаных правовых обычаев, «джентльменских» договоров нормативного содержания.
Например, такие источники права, как правовой обычай и договор нормативного содержания могут быть как писаными, так и неписаными, могут существовать как в устной, так и письменной форме. В этом смысле классификация источников права на писаные и неписаные не является безупречной. И если классификация права в целом на право писаное и право неписаное имеет конкретное содержание и теоретико-методологическую значимость, то классификация его источников по этой же самой примете не имеет конкретного содержания, поскольку не разделяет однообразно источники права на таксономические группы.
По способам придания юридической значимости отдельные авторы разделяют источники права на официальные и неофициальные. Но, как представляется, такое разделение источников права, также, как и их классификация на писаные и неписаные, не является безупречным и вызывает ряд вопросов.
По распространенности в исторических и существующих правовых семьях источники права делятся на традиционные и нетрадиционные. Традиционные источники встречаются без исключения во всех исторических и ныне существующих правовых семьях. Границы действия традиционных источников, их разделение на основные и дополнительные меняются в каждой правовой семье, они могут существенно отличаться даже в отдельных национальных правовых системах одной и той же правовой семьи, но набор традиционных источников права остается неизменным, в их состав входят: правовой обычай, правовой прецедент, договор нормативного содержания, доктрина (наука), священное писание и нормативный правовой акт. К нетрадиционным источникам права можно отнести все остальные источники права, которые официально признаны в качестве хранилища, резервуара действующих источников позитивного права, но по большинству существенных признаков не соответствуют традиционным источникам права.
В зависимости от типа и вида правовых систем источники права делятся на типичные и нетипичные. Разделение источников права на типичные и нетипичные конкретизирует предварительную классификацию на предмет соответствия традиционных и нетрадиционных источников права параметрам определенного типа и вида правовой семьи. Если соотношение между традиционными и нетрадиционными источниками права соответствует структуре зависимостей, которые характерны для типа и вида правовой системы, то они относятся к типичным источникам права, а если не соответствуют – к нетипичным.
Таким образом, к нетипичным источникам права относятся те источники права, которые не только по форме или содержанию – а главное, по месту в системе источников права – нельзя отнести к определенному типу и виду правовых систем. Нетипичные источники права не вписываются в структуру источников права, которая характерна для типа и вида правовой системы. Дело в том, что соподчинение отдельных видов источников права в типах и видах правовых семей происходит благодаря глубинным закономерностям, которые устанавливаются между отдельными формами существования права и определяющим образом влияют на связи между отдельными видами источников права, на их место и роль в системе источников права.
По соответствию определенной модели источников права все источники позитивного права делятся на классические и модифицированные. Классификация источников права по данному основанию конкретизирует предыдущую, но не совпадает с ней. Дело в том, что разделение источников права на типичные и нетипичные основано на изучении характеристик, которые источники права приобретают в типах и видах правовых систем через системно-структурные связи. Разделение же источников права на классические и модифицированные основано на изучении модельных параметров отдельных видов традиционных источников права. К классическим источникам права относятся все традиционные источники права, как основные, так и дополнительные.
К модифицированным источникам права относятся источники позитивного права, которые получаются в результате трансформации модели традиционных источников права под воздействием определенных факторов. Модифицированные источники права сохраняют часть признаков традиционных источников права, но к этим признакам присоединяются признаки других правовых и политико-правовых реальностей.
Выводы
Право, как общественное явление имеет формы выражения, благодаря которым нормы права закрепляются и осуществляют свои регулятивные функции. Источник (форма) права характеризует связь права с государством, роль государства в приобретении тем или иным регламентом поведения людей в обществе характера правового. Изучение источников права имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений.
Наличие в среде ученых-правоведов споров относительно соотношений понятий источника права отчасти объясняется: во-первых, отсутствием общепринятого определения этих понятий; во-вторых, сама правомерность употребления этих понятий ставится под сомнение; в-третьих, эти понятия стремятся к разным формам взаимопроникновения. Термин «источник права» имеет недостаток – образность, в целом, не свойственную ни правоведению как науке, ни, тем более, системе законодательства.
В юридической литературе источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать с разных сторон и аспектов:
–источник права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей);
–источник права в идеологическом, философском смысле (различные правовые учения, доктрины, правосознание);
–гносеологическое понятие «источник права» (как источник познания, откуда люди черпают свои знания о праве, то есть письменный документ, правовой памятник для научного исследования);
–источник права в юридическом, формальном, формально-юридическом смысле (формы выражения правовых норм).
Следует отметить, что источник права в формально-юридическом смысле в отечественной и зарубежной юридической литературе является наиболее приемлемым термином, наиболее распространенным и часто употребляемым, тем самым, он вызывает наибольшие трудности. В формально-юридическом смысле под источником права понимается нормативно-правовое закрепление воли государства, выраженное в различных правовых формах.
Глава 2. Современные проблемы определения понятия и системы источников права
2.1. Проблемы определения понятия источников права
Проблемы, относящиеся к источникам права, в настоящее время стали вновь привлекать исследователей, несмотря на внешнюю видимость достаточно подробной разработанности. В действительности же в отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, увязанное с достижениями других наук. Анализ юридической литературы позволяет выявить существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».
Термин «источник права», введенный Титом Ливием две тысячи лет назад, был применен к leges XII tabularum, по мнению И. Б. Новицкого, для обозначения начала, от которого идет развитие римского права[30]. Это образное определение Тита Ливия внесло противоречие в понимание термина «источник права», поскольку представило его как образ.
На многозначность понятия «источник права» обращали внимание дореволюционные ученые. К примеру, Г. Ф. Шершеневич указывал на различные аспекты его понимания, например, юридические памятники, которые теперь сохранили историческое значение как средства познания древнего права, материалы, положенные в основу кодификации, в частности, римское право, которое послужило источником при составлении французского Code civil[31]. С одной стороны, источниками права являются оказывающие на их формирование и развитие явления, такие как общественный строй.
С другой стороны, под источниками права понимаются документы, памятники, свидетельства и факты, с которыми связывается приобретение субъективных прав и обязанностей.
Смысловое разнообразие побудило ученых к поискам подходящей замены термина. Но пока подобные попытки не смогли изменить традицию широкого применения в доктрине и практике понятия источника права, что подтверждает его функциональность и практическую пользу. Для этого значение термина должно приобрести определенный смысл. Юристы, говоря об источнике, имеют в виду не идеологические или экономические «истоки» права. Для них смысл источника права заключается в форме его выражения. Поэтому следует обратить внимание на существование еще одной трактовки понятия «источник права» как формы объективирования юридических норм, которая служит признаком их обязательности в данном обществе в данное время. Это понятие формы права.
Полемика в среде ученых относительно установления наиболее адекватного определения понятия источника права связана с пониманием позитивного права как объективной реальности. С. С. Алексеев считал, что в слитности права с формой заключается его основной признак – институционность. Сущность институционности права состоит в проявлении во вне, обретении структурных характеристик, без чего оно просто не может существовать. Преломляясь через сознание и волю людей, оно проходит фазу правотворчества, а затем включается через существующие источники в действующее право, отчуждается от воли и сознания людей и становится объективной реальностью[32].
Отличие норм права от других социальных норм как раз выражается в том, что нормы права устанавливаются в определенных формах, служащих основаниями их общеобязательности. Связь между понятиями источника и формы в праве неслучайна. Мы говорим об источниках права, когда обращаем внимание на внешнюю, формальную его сторону.
Право проявляет себя, с одной стороны, как идеальная система существующих в обществе представлений о должном, а, с другой стороны, как вполне осязаемая система, которая присутствует в окружающей нас действительности, воздействует на нас посредством определенных фактов, служащих источником знания о праве. Получается, что под формой или источником права следует понимать совокупность фактов, которые формируют представление о системе обязательных правил поведения[33]. Отметим, что определение источника права через факт предпринималось некоторыми учеными. В частности, еще Л. И. Петражицкий пытался заменить неудачное, на его взгляд, понятие источника права выражением «нормативный факт». При этом он сам признавал совпадение данных понятий по содержанию[34].
Основываясь на изложенном, мы будем рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть подходить к данному понятию с технико-юридической позиции. Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, вполне соответствует понятию формы права, которое было введено учеными в науку теории права.
2.2. Развитие источников права
Источниками современного российского гражданского права признаются нормативный правовой акт, международный договор (ст. 7 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)) и обычай (ст. 5 ГК РФ). Руководящая роль в деле образования права, разумеется, принадлежит закону, который имеет определенные преимущества перед обычаем.
Вместе с тем интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров, формирование корпоративных кодексов на основании норм обычного права.
Система источников права в нормативном порядке закрепляется крайне редко. Гражданское законодательство Российской Федерации исключением в этом смысле не является, поэтому специалисты стараются выработать определенные позиции относительно критериев структурирования форм выражения норм гражданского права в систему его источников. Следует иметь в виду, что частное право предоставляет возможность совмещать централизованные и децентрализованные способы регулирования общественных отношений, создавать правовые условия для полного саморегулирования. В связи с этим ученые предлагают различные модели системы источников гражданского права, в которых сочетаются как результаты законотворческой деятельности государства, так и «локальные» регуляторы. Представляется, что гражданско-правовые договоры и другие подобные акты являются индивидуальными регуляторами отношений между субъектами гражданского права, не обладают признаком общеобязательности и не могут признаваться в качестве источника гражданского права.