Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Виды пробелов, их классификация).pdf
Добавлен: 01.04.2023
Просмотров: 160
Скачиваний: 1
Глава 2.Виды пробелов, их классификация
Немаловажное значение с точки зрения совершенствования правового регулирования имеет решение вопроса о классификации пробелов в праве и ее критериях, т.к. в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу (виду) по-разному решается вопрос и о методах и способах его преодоления правоприменительными органами, в том числе — органами юстиции. Однако, сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и критерии, которые они используют для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). В отечественной правовой литературе в соответствии с «узким» подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы в праве[53]. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования (т.е. вне сферы действующего законодательства), но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом[54]. Следовательно, мнимым пробел называется именно потому, что его, согласно взглядам сторонников «узкого» подхода к определению пробела, в нормативно-правовых актах фактически и нет[55]. В качестве примера мнимого пробела легче всего привести такой факт общественных отношений, который на определенном этапе развития правовой системы вообще не учитывается действующим законодательством. Например, совсем недавно в действующее законодательство Российской Федерации было введено понятие пытки и установлены пределы уголовной ответственности за данное преступление, хотя и до внесения соответствующих изменений в УК РФ были известны факты использования пыток как в практике криминальных структур, так и правоохранительных органов. Мнимым является пробел и в том случае, когда правоприменитель, не находя конкретной нормы в законодательстве, приходит к выводу о необходимости восполнения пробела, тогда как в действительности в действующем праве необходимая норма имеется[56]. Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, т.е. входящие в сферу действующего законодательства. При этом, однако, взгляды сторонников «узкого» подхода на содержание реального пробела не совпадают: не все из них согласны с причислением к таковым частично отсутствующих норм.
Например, как утверждает А.С. Пиголкин, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания[57], однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений. Следовательно, с точки зрения А.С. Пиголкина, частичное отсутствие в рамках действующего законодательства правовых норм конкретного содержания также следует относить к мнимым пробелам. Реальным же пробелом можно считать только полное отсутствие нормы права, регулирующей спорные правоотношения[58]. Как видно из сказанного, в одних случаях под реальным пробелом понимается как полное, так и частичное отсутствие необходимых нормативных предписаний, а в других — только полное. Однако, во всех случаях рассматриваемые критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Следовательно, речь здесь идет о мнимых и реальных пробелах в законе[59]. Интересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории «мнимых» пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо все того же «пробела») для описываемого ими правового явления. Тем самым помимо «реальных» они косвенно признают и существование пробелов иного рода. В связи с этим можно поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом «мнимым», ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполнота существующего акта. Термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов[60]. В то же время нельзя согласиться и с позицией В.В. Лазарева, который стремится распространить теорию мнимых и реальных пробелов на теорию пробелов в праве в целом, поскольку в этом случае, как уже было показано выше, полностью утрачивается смысл говорить о мнимых пробелах: с точки зрения «широкого» подхода к определению сущности пробела, мнимых пробелов попросту не существует в природе[61]. В этом смысле очень показательно высказывание Л. Успенского, который писал: «Могут быть пробелы с точки зрения отдельных норм права, но с точки зрения общего смысла законодательства, общего духа законов, эти пробелы всегда могут быть восполнены». Заметим, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть[62].
Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов в праве — пробелы «коллизионные». В связи с этим необходимо определить понятие коллизионных норм в целом.
В процессе регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом достаточно сложная проблема заключается в выборе применимого права[63].
Необходимость регулировать вышеуказанные отношения обуславливает факт того, что существует специальный вид норм права – коллизионные нормы права, которые являются основой международного частного права каждого государства. Наличие же иностранного элемента в этих отношениях является источником явления, которое отечественная правовая доктрина определяет как «коллизию» законов[64].
«Коллизия» является словом, которое происходит от латинского «collisio», означающего столкновение. Рассматривая понятие коллизии законов, подразумевается необходимость осуществлять выбор права между законами разных государств. Коллизию права вызывают две причины: наличие иностранного элемента в частноправовых отношениях и различное содержание права разных государств, с которыми данное отношение состоит в связи. Коллизионная проблема является проблемой правового выбора, подлежащего применению относительно того или иного правоотношения - она является типичной преимущественно для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов обладают второстепенным значением, то в данном случае именно коллизионная проблема, а также её устранение выступают в качестве основного содержания данной правовой отрасли, что отразилось в том, что в ряде стран её определяют как коллизионное право[65].
Совокупность коллизионных норм того или иного государства составляет «коллизионное право» этого государства.
Коллизионная норма является нормой, определяющей, какое право будет применено к тем отношениям, которые возникают в условиях международного общения, когда на процесс регулирования таких отношений может претендовать правопорядок нескольких стран и необходимо осуществить разрешение возникающей коллизии, посредством подчинения отношения с иностранным элементом праву определённой страны. Отсюда и название коллизионных норм, которые в юридической литературе определяются также в качестве конфликтных, отсылочных[66].
Коллизионная норма, как правило, отправляет правоприменителя к такому аспекту, как материальные нормы соответствующей правовой системы, сама при этом, не осуществляя решение по существу регулируемого правоотношения. В связи с этим становится ясно, что коллизионная норма - это норма, имеющая отсылочный характер
Специфика применения коллизионных норм находит свое отражение в том, что присутствует специфический коллизионный метод правового регулирования, не характерный ни для одной другой правовой отрасли. Коллизионно-правовой метод является совокупностью приёмов и средств законодательного разграничения в таком аспекте, как применение собственного (национального) и иностранного гражданского законодательства[67].
Важно также сказать об осуществлении коллизионного способа регулирования в двух правовых формах: национально-правовая, когда издаются национальные коллизионные нормы, разработанные каждым государством в своём праве на самостоятельной основе, и в международно-правовой, через унифицированные коллизионные нормы, разработанные государствами совместно в международных соглашениях.
Коллизионное регулирование в международных соглашениях имеет место в тех случаях, когда соответствующее отношение невозможно урегулировать непосредственно, и при этом есть факт значительного различия внутренних коллизионных норм заинтересованных государств.
Коллизионные нормы – это наиболее сложные нормы, применяемые в международном частном праве. Чтобы разобраться в их специфике, важно обратить внимание на структуру коллизионной нормы, которая имеет характерные особенности[68].
Каждая коллизионная норма включает в себя два элемента: объём и привязку. Объём коллизионной нормы указывает на отношения, имеющие гражданско-правовой характер, к которым эта норма применима, а привязка указывает на закон (правовая система), который необходимо применить относительно данного вида отношений. Объём коллизионной нормы является отражением всего многообразия общественных отношений, которые могут возникать в процессе международных контактов граждан и юридических лиц[69].
Как правило, объём коллизионной нормы определяется через избрание одного из институтов гражданского права. Постепенно в этой системе осуществляется появление новых правовых институтов[70].
На сегодняшний день в рамках названных и достаточно крупных правовых институтов происходит процесс дальнейшей дифференциации объёма коллизионных норм, особенно применительно к тем из них, которые характеризуются наличием разнородных субинститутов.
Второй основной элемент коллизионной нормы - это привязка, которая указывает право какой страны должно быть применено относительно рассматриваемого правоотношения или их группе. Здесь мы говорим о наиболее важном элементе коллизионной нормы, так как применимое право участвует в определении конечных результатов правового регулирования.
Привязка коллизионной нормы не может носить произвольного характера, она в значительной степени зависит от такого фактора, как содержание её объёма. Между этими элементами наблюдается существование определенных связей, о чём свидетельствует факт всё более широкого признания целесообразности обращения к коллизионной формуле, которая отсылает к праву страны, с которым данное отношение состоит в наиболее близкой связи.[71]
Также важно сказать о возможности использования некоторых коллизионных привязок только для определённых групп отношений.
Коллизионные привязки также представлены так называемой автономией воли, в силу которой отношение подчиняется праву, избранному участниками данного отношения.
Таким образом, во всей совокупности пробелов в праве можно выделить четыре основных вида пробелов, которые, на наш взгляд, в наибольшей степени определяют возможности их последующего восполнения. Это: 1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона,'^^ возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона); 2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.); 3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения); 4) (условно) противоречие (коллизия) правовых норм. В отношении же всех прочих способов классификации пробелов на виды заметим лишь, что с точки зрения выделения пробелов в праве и пробелов в законе разновидности мнимого и реального пробела будут существовать лишь по отношению к пробелу в законе[72].
Глава 3.Способы устранения пробелов в законодательстве
Что же касается конкретных методов разрешения вопроса о наличии либо отсутствии пробела в праве и законодательстве, то подходы различных авторов к их определению, а, следовательно, и к правомерности использования тех или иных механизмов восполнения пробелов в праве — не одинаковы. В данном случае сосредоточим внимание на первой части названной проблематики — на методах и приемах установления пробелов. Как показывает анализ литературы, методы установления пробелов в праве, рассматриваемые различными авторами, зависят, прежде всего, от того, как тот или иной юрист решает вопрос о сущности и разновидности самих пробелов[73].