Файл: Теории происхождения права (Классификационные определения современного права ).pdf

Вместе с тем, наряду с естественным правом, возникающим и существующим независимо от государства, в обществе функционирует производное от естественного позитивное право, устанавливаемое государством и обеспечиваемое возможностью государственного принуждения. Позитивное (государственное) право не должно противоречить естественно правовым ценностям и принципам. Основной целью установления позитивного права является упорядочение и защита естественных прав и свобод человека и гражданина [7 с. 88].

Историческая школа права (Ф. Савиньи, Г. Пухта) в качестве основного объекта познания и предмета научного исследования выделила феномен правогенеза и историческое развитие правовых явлений. С точки зрения представителей этого научного направления право представляет собой продукт исторического развития общества, аналогичный в своем возникновении и трансформации языку национального общения. По мнению основоположника исторической школы Г. Гуго, «большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа, являясь частью того и другого»³. Сходные мотивы в достаточной степени четко просматриваются и в теории другого теоретика исторической школы — Г. Пухты, по мнению которого, «Все члены народа соединены ...общим юридическим сознанием как общим языком, общей религией... Следствием этого возникновения является различие прав по народам; особенность юридических воззрений так же, как и языки, принадлежит к характеристическим признакам различной национальности» пишет М. В. Антонов [3 с. 90].

2. Теории происхождения позитивного права Юридический позитивизм (И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Ф. Шершеневич) — право является продуктом целенаправленной государственной деятельности, актом воли[22 с. 148], выраженным в виде определенных правил, приказом суверена. Правила поведения, не получившие формально-юридического выражения, правовыми не являются.

Правотворческая деятельность государства может осуществляться как в форме непосредственного, так и санкционированного правотворчества. В рамках непосредственного правотворчества создаются так называемые гражданские права и обязанности (правила, регламентирующие порядок формирования и функционирования государственной власти, приобретения и утраты гражданства и т. п.). В рамках санкционированного правотворчества государство признает юридически значимыми (правомерными, противоправными) правила поведения, сложившиеся в ходе естественного развития общества (обычай наследования имущества умершего членами его семьи признается государством правомерным, а обычай кровной мести — противоправным) [23 с. 112].

Социологический позитивизм (Е. Эрлих, К. Лавеллин, Д. Фрэнк, С. А. Муромцев) — право как система правил поведения общезначимого характера формируется в результате социального развития. Государство юридизирует (наделяет юридической силой, гарантирует и санкционирует) уже сложившиеся в процессе общественного развития правила поведения. Так, например, право, по Е. Эрлиху, — это, прежде всего, объективное, независимое от прямого волеустановления явление («живое право»), которое постепенно преобразуется в систему правил («право второго порядка»), «по которым суды и другие учреждения оценивают поступки людей...», пишет Р. А. Ромашов [23 с. 119]. При этом к праву второго порядка ученый относил правовые положения, установленные судебными решениями и законодательством, которые предназначены охранять «живое право», опережающее по своей динамике отражения сущего — исходящие от государства правовые установления [24 с. 85].

Психологический позитивизм (Л. Петражицкий, Г. Тард и др.) рассматривает право, как продукт, создаваемый на уровне человеческой психики. Наиболее яркий и авторитетный представитель психологической теории права Л. И. Петражицкий характеризовал право, как «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер»[21 с. 63]. Ученый проводил деление права на позитивное и интуитивное. При этом возникновение позитивного права связывалось с некими внешними основаниями — «нормативными фактами», на которые право опирается (обычаи, законы, кодексы и пр.). Интуитивное же право — это продукт внутреннего определения субъекта[19 с. 98].

Изложенное позволяет сделать вывод, что право имеет общесоциальную сущность, служит интересам всех без исключения людей, обеспечивает организованность, упорядоченность, стабильность и развитие социальных связей. Когда люди вступают в отношения между собой как субъекты права, это значит, что за ними стоит авторитет общества и государства и они могут действовать свободно, не опасаясь неблагоприятных последствий в социальном плане.

Общесоциальная сущность права конкретизируется в его понимании как меры свободы. В пределах своих прав человек свободен в своих действиях, общество в лице государства стоит на страже этой свободы. Таким образом, право не просто свобода, а свобода, гарантированная от посягательств, защищенная свобода. Добро защищено от зла. Благодаря праву добро становится нормой жизни, зло — нарушением этой нормы

2. Классификационные определения современного права и современные правовые концепции

2.1. Правопонимание: прошлое и настоящее

В последнее время в юридической литературе большую дискуссию вызывают проблемы правопонимания, сущности права. Так, В. С. Нерсесянц подчеркивает, что вопрос «Что такое право?» имеет фундаментальное значение для философии права, как и вопрос «Что такое истина?» — для философии и человеческого познания в целом[22 с. 148].

Следует поддержать позицию М. И. Байтина в том, что «поскольку жизнь правовых норм, их эффективность, как и объективного права в целом, — в их действии, практической реализации, исследование сущности права, равно как и учения о юридической норме, тесно связывается с анализом проблем теории и практики состояния и укрепления законности и правопорядка, формирования сильного, демократического правового государства»[21 с. 63].

Принципиальное различие между двумя типами правопонимания [10 с. 45] заключается в различении права и закона. Для юридического правопонимания вопрос о сущности права является подлинным вопросом, в отличие от легистского (позитивистского) правопонимания, для которого правом является официально данное и реально существующее право.

«Для юридического правопонимания право — это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом — своим принципом. Этим принципом является признание формального равенства, выражающего существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов»[19 с. 78].

Позитивисты видят в праве общеобязательность, формальную определенность, нормативность, принудительность. «Принудительность и формальная корректность» — в этом позитивисты видят сущность права и его отличие от морали. Например, библейская заповедь «не прелюбодействуй» — это моральный запрет; но если он будет выражен в форме закона, принятого в рамках особой процедуры, и подкреплен принудительной силой государства, то, с точки зрения позитивистов, он превратится в «правовой запрет» [23 с. 112].

В рамках позитивистского понимания права сложились несколько самостоятельных концепций права: нормативизм, психологическая, социологическая, историческая (рис. 3).

Рис. 3 Концепции права

Суть нормативизма состоит в том, что право рассматривается как явление должного упорядочения системы норм. Данная теория наиболее логически завершенную форму получила в XX в. (Р. Штаммлер, П. Н. Новгородцев, Г. Кельзен и другие).

В наибольшей степени нормативистская теория права разработана Г. Кельзеном. Право представляет собой иерархическую (ступенчатую) систему норм, представляемую в виде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а нижняя следует из верхней, ей подчиняется [12 c. 39].

Согласно учению, Г. Кельзена верхней ступенькой в системе права являются конституционные нормы, которым соответствуют нормы обыкновенного закона, нормы правительственного акта, нормы инструкций министерств и ведомств, вплоть до индивидуальных актов. В этом случае должен соблюдаться принцип соответствия нижестоящих норм вышестоящим нормам, которые при этом обладают большей юридической силой. Принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает строгий режим законности. Он отдавал первенство норме международного права перед нормой внутреннего права государства [30 с. 78].

Кельзен считал, что норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Иначе говоря, правопознание направлено на изучение тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов¹. Для него право есть система (пирамида) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная) норма», принятая законодателем, каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы, а в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты — решения судов, договоры, предписания администрации, которые тоже включаются в понятие права и должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме [17 с. 61].

По Г. Кельзену, бытие права принадлежит к сфере должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования, и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому он считал, что юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», вне связи с политическими, социально-экономическими (и другими сущими) оценками [15].

Подчеркивая такое определяющее свойство права, как нормативность, соподчиненность правовых норм по степени их юридической силы, Г.Кельзен верно связывает нормативность с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов, а отсюда им признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму [30 с. 78].

Психологическая теория права Л. Петражицкого приобрела широкое признание в начале XX в. в России, а позднее благодаря стараниям его учеников (Ж. Гурвича, П. Сорокина, Н. Тимашева) его идеи получили распространение в США. Сторонники этой теории понятие и сущность права выводят из правовых эмоций людей, во-первых, позитивного переживания, отражающего установления государственные, и, во-вторых, интуитивного переживания, которое выступает реальным, «действительным» правом [27 с. 115].

Петражицкий различал позитивное право, официально действующее в государстве, и интуитивное право, истоки которого коренятся в психике людей и складываются из того, что они, их группы и объединения переживают как право. Позитивное право, выражаемое в законах и других актах государственной власти, мало доступно гражданам, чьи представления и иллюзии об этом официальном праве Л. Петражицкий называл «фантазмами». Интуитивному (психическому) праву принадлежит первостепенное место в регулировании имущественных, семейных, наследственных, жилищных и других отношениях, постоянно возникающим в жизни людей[19 с. 99].

Для Л. Петражицкого психика индивида, его психическое состояние — прямой источник всех поступков человека, в них непосредственно отражаются право и нравственность. Эмоции — вот основные элементы психической жизни, и все внешние и внутренние стимулы (познание, включая ощущения и представления, чувства (наслаждения и страдания), воля (стремления, активные переживания) должны пройти через них, ибо действия и суждения людей есть простые следствия этого процесса. «... Предлагаемые нами понятия правовых обязанностей, норм права и т.д. обнимают весьма много такого, что юристы не считают (не называют) правом, а относят к нравственности, «нравам», «религии» и т.п...»[25].

Петражицкий не воспринимал другие подходы к праву, особенно нормативизм, он резко критиковал то положение, при котором право определяют в зависимости от факта государственного вмешательства, от «случайного признака наличия или отсутствия начальственного признания известных положений» правом. Для него право — это эмоции, «обязательственно-притязательные переживания». [21 с. 63].