Файл: Понятие и виды источников права (Право как регулятор поведения человека).pdf

Согласно профессору А.В. Мелехину правовой обычай имеет следующие особенности (список взят из учебника «Теория государства и права», Мелехин А.В., с. 222):

1. носят локальный характер;
2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами (также религиозными);
3. основные черты обычая отражаются в фольклоре (пословицах, поговорках, афоризмах и т.д.);
4. имеют консервативный характер;
5. являются обязательными для выполнения.

В международном праве обычай является как формой выражения традиционных норм, так и способом создания новых юридических правил поведения государств в сфере международных отношений.

Особенностью правового обычая является то, что в нормативном акте он не отражается, дается лишь отсылка к обычаю. В российском законодательстве подобные отсылки можно найти в Гражданском кодексе Российской Федерации. Например, в ст.309 Гражданского кодекса говорится, что «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями» [6, с. 134].

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что правовой обычай представляет собой правило поведения, которое сложилось исторически и вошло в привычку в результате постоянного повторения. Обычай не записан в официальных документах, но все же санкционирован государством.

2.2 Юридический прецедент

«Юридический прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел» [11, с. 284].

Проще говоря, юридический прецедент – решение по административному или судебному делу, которое стало образцом для решения схожих дел.

Юридический прецедент зародился еще во времена Древнего Рима, где существовала особая система права: преторское право. В средние века данный источник права также существовал. В настоящее время юридический прецедент распространен в странах англосаксонского общего права (Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии). В этих странах существуют судебные отчеты, в которых фиксируются случаи, подходящие под понятие прецедента.

Выделяют два вида прецедентов: административный прецедент и судебный прецедент. Их отличия связаны с существованием соответствующих органов в государстве. С административной практикой связана деятельность государственных органов по решению задач. Судебная система, напротив, не зависит от других ветвей власти.

Административный прецедент представляет собой поведение должностного лица или государственного органа, которое произошло как минимум один раз и может выступать моделью при подобных ситуациях. Однако на практике подобное поведение чаще всего не ассоциируется с действиями представителей исполнительной власти.

В отличие от административного прецедента судебный прецедент является решением уполномоченного органа по определенному уголовному или гражданскому делу. Данное решение считается обязательным для судов по гражданским или уголовным делам либо для судов низших инстанций при решении разрешении аналогичных дел. Также оно может служить примером толкования какого-либо закона. Судебный прецедент широко применяется в англосаксонской правовой семье, в которой относятся Великобритания, бывшие британские колонии, страны Содружества Наций и США.

Среди преимуществ юридического прецедента можно выделить его логичность и базирование на жизненном опыте и моральных ценностях. Кроме того, прецедент динамичен, поскольку правоприменитель подстраивается под мировые изменения и может принимать решение, ориентируясь на эти изменения. К недостаткам юридического прецедента можно отнести возможность произвола, поскольку не существует авторитетность данного источника права.

Многие российские правоведы настаивают на непризнании юридического прецедента источником права. Они считают, что суды обязаны применять, но не творить, право. И наделение судов правотворческими функциями противоречит принципу разделения властей. Тем не менее, в российской правовой системе юридический прецедент существует в том или ином виде. К примеру, применение аналогии права и закона. Эти аналогии применяются в случаях, когда не существует норм, которые регулируют рассматриваемые отношения. В то же время, аналогия закона используется еще и в тех случаях, когда существует правовое положение, которое регулирует схожие отношения.

Таким образом, юридическим прецедентом считается решение по административному или судебному делу, которым руководствуются при решении аналогичных дел в дальнейшем.

2.3 Правовая доктрина

«Доктрина(ы) как источник права - это наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII-XIX вв.» [12, с. 531].

Говоря иным языком, правовая доктрина представляет собой совокупность мнений, идей и взглядов авторитетных ученых-юристов по вопросам о праве и его принципах. Эти высказывания изложены в их научных работах и содержат юридические категории, важные принципы, юридические понятия. В случае признания трактатов, государство и его органы могут использовать их при решении определенных вопросов.

В Древнем Риме в спорных ситуациях судьи могли ссылаться на работы наиболее авторитетных ученых-юристов, например, на труды Павла, Ульпиана, Папиниана и др.

В настоящее время широкой практики использования правовой доктрины нет, однако, в некоторых странах подобный опыт все же существует. Так в Гражданском кодексе Швейцарии содержатся положения, по которым правоприменительным органам предоставляется право ссылаться на труды специалистов в области юриспруденции для решения спорных ситуация, если имеется пробел в законодательстве. В мусульманской правовой системе доктрина играет важнейшую роль и признается практически главным источником права. В России правовая доктрина не признается в качестве автономного источника права.

Правовые доктрины можно классифицировать по следующим признакам (классификация расширена и основана на диссертации Мадаева Е.О. «Доктрина в правовой системе Российской Федерации» и электронного документа «Правовая доктрина (как источник права)», доступ: https://studfiles.net/preview/1701369/page:5/).

1. По степени научности правовые доктрины бывают:
2. Общезначимые теоретико-правовые доктрины.
3. Концептуальные конституционно-правовые доктрины.
4. Отраслевые правовые доктрины.
5. По форме внешней фиксации выделяют следующие доктрины:
6. Положения доктрины закрепляются в законодательстве в виде дефинитивных или декларативных норм, а также норм-принципов.
7. Доктрина - документ политико-правового характера.
8. Доктрины, которые реализуются через акты официального толкования права.
9. Доктрины, которые реализуются при устранении пробелов в законодательстве или разрешении юридических конфликтов.
10. По форме выражения правовые доктрины можно разделить на:
11. Письменные.
12. Неписьменные.
13. По отношению к религии бывают следующие виды доктрин:
14. Религиозные.
15. Светские.
16. По содержанию доктрины бывают:
17. Воспроизводящие другие источники права.
18. Имеющие самостоятельное юридическое значение.
19. По сфере действия правовые доктрины бывают:
20. Национальные.
21. Международные.
22. По способу санкционирования:
23. Рекомендательные доктрины.
24. Обязательные доктрины.
25. По распространению:
26. Частные доктрины.
27. Универсальные доктрины.

Как можно заметить, правовые доктрины несут в себе различный характер, именно поэтому их можно классифицировать по многим признакам. Однако подобная классификация носит теоретический, но не прикладной характер, поскольку исследователи до сих пор изучают природу правовой доктрины и пытаются прийти к единому мнению по данному вопросу.

Несмотря на логичность, достоверность, доступность, авторитетность и обоснованность правовой доктрины, она обладает такими недостатками как абстрактность, обобщенность понятий и наличие возможных ошибок в понимании права.

О понятии «правовая доктрина» рассуждала и Л.Т. Бакулина - ответственный редактор учебника «Проблемы теории права и правореализации». В нем правовая доктрина рассматривается как «реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право «вторичный» источник, имеющий огромное влияние на законодателя и правоприменителя» [4, с. 127]. По мнению Бакулиной, доктрина представляет собой самостоятельное явление, которое входит в правовую систему государства наряду с другими источниками права. Правовая доктрина тесно связана с правотворчеством, а также с толкованием права, при котором прибегают к помощи ученых-юристов и научных институтов при разрешении тех или иных вопросов. Л.Т. Бакулина уверена, что разные подходы в понимании сущности права позволяют пополнить систему научных знаний и усовершенствовать официальное объяснение правовых актов [4, с. 127].

В качестве источника права правовая доктрина создает те понятия, которыми пользуется орган правотворчества. Это значит, что юридическая наука разрабатывает методы реализации, толкования и установления права. Стоит также упомянуть, что ученые-юристы не создают свои труды в отрыве от уже имеющихся концепций и теорий в области юриспруденции. В любом случае они выбирают какой-либо путь и следуют ему, работая над своими книгами или трактатами.

2.4 Нормативно-правовой акт

«Нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение и отмену правовых норм. Нормативным правовым актом может быть как постоянно действующий, так и временный акт, рассчитанный на четко установленный срок, определяемый конкретной датой или наступлением того или иного события» [13].

Некоторые юристы отождествляют понятия правовой акт и нормативно-правовой акт, однако эти явления не идентичны. Понятие правовой акт имеет более широкое значение и не содержит нормы права. «Среди правовых актов только нормативно-правовой акт содержит нормы права» [4, с. 61]. Более того, нормативный правовой акт может не являться правовым по своей сущности. Также правовой акт и нормативно-правовой акт различаются по характеру применения, области применения и времени действия. Правовой акт индивидуален, а нормативный акт носит всеобщий характер. Если правовой акт направлен на конкретный круг лиц, то нормативный правовой акт адресован неограниченному количеству лиц. Правовой акт предназначен для применения в какой-либо конкретной ситуации, часто однократного применения. В то время как нормативно-правовой акт действует до тех пор, пока не будет откорректирован или отменен.

Нормативно-правовой акт (НПА) обладает следующими характеристиками:

1. содержит нормативные правила, являющиеся общеобязательными для определенной сферы общественных отношений;
2. имеет правотворческий характер: с его помощью устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права;
3. издается определенными правотворческими органами, которые наделены соответствующей компетенцией;
4. принимается в строго определенном порядке и обладает установленной формой, порядком вступления и сферой действия;
5. является обязательным для субъектов права, которые вступают в общественные отношения, регулируемые нормативно-правовым актов;
6. может быть изменен или дополнен в отличие от других источников права;
7. регулируется силой государственного принуждения.

Нормативно-правовые акты могут классифицироваться по следующим признакам:

1. по сроку действия акта: бессрочные (не имеющие определенного срока) и срочные (имеющие установленный срок);
2. по распространению: действующие на всей территории государства или на его части;
3. по содержанию: отраслевые (содержащие нормы одной отрасли права) и межотраслевые (затрагивают несколько отраслей);
4. по характеру действия: общего действия; ограниченного действия; исключительного (чрезвычайного) действия;
5. по субъектам государственного правотворчества: акты судебной власти, акты законотворчества и подзаконные акты;
6. по юридической силе: законы и подзаконные акты.

В Российской Федерации нормативно-правовые акты являются основным источником права и принимаются только уполномоченными компетентными госорганами. Так как Российская Федерация – федеративное государство, то нормативно-правовые акты могут приниматься на федеральном уровне, на уровне субъектов РФ и на местном уровне (т.е. в рамках решения муниципального органа власти).