Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Сущность и особенности законодательства в России).pdf

2. Стадия возникновения субъективных прав и обязанностей.

3. Стадия реализации субъективных прав и обязанностей.

4. Стадия применения права.

Такая модель считается общепризнанной, её разработчиком является Алексеев С.С., который вывел типичный процесс правового регулирования. Порой, её называют стандартной. Такая модель получила широкое распространение не только среди общей теории права, но и среди иных юридических дисциплин [20].

Первая стадия подразумевает общее, обезличенное, индивидуально не направленное воздействие права. На этом этапе нормы направляют, ориентируют субъектов правовой ситуации на достижение обоюдной цели, предостерегают о возможных последствиях, которые могут быть как положительными, так и отрицательными. Такие нормы как бы пытаются спрогнозировать возможные препятствия на пути разрешения правовых инцидентов, а также предлагают потенциальные правовые средства для их устранения.

На первой стадии выделяют несколько объектов, без которых она невозможна:

- предмет правового регулирования;

- субъекты права;

- правовой статус;

- юридические факты и фактические составы;

- правовые санкции [21].

Вторая стадия имеет индивидуальную направленность и уже конкретизирует права и обязанности субъектов; здесь возникают правоотношения. Реализуются субъективные права и юридические обязанности. В таком случае, их выполнение возможно на практике. Если субъективное право выступает как возможная мера и осуществляется по желанию, то юридические обязанности беспрекословно должны выполнятся по требованию государства, физических и юридических лиц.

Средством выполнения второй стадии являются акты реализации в виде использования, исполнения и соблюдения:

- использование – субъекту предоставляются блага, которые удовлетворяют его интересы и потребности;

- исполнение – субъект своими действиями старается удовлетворить управомоченное лицо;

- соблюдение – субъект избегает совершения действий, нарушающих нормы права [17].

Третья стадия является самой длительной по временному промежутку и заключается в реализации в жизнь субъективных прав и юридических обязанностей, которые по факту имеются у участников ситуации. Примером может послужить момент, когда снимаются обвинения за высказывание собственных мыслей, если они не нарушают права иного субъекта или расторжение брачно-семейных, трудовых отношений по обоюдному согласию на основании актов реализации (брачный/трудовой договор). Если процесс занимает длительное время, то субъекту предоставляется защита его нарушенных прав и интересов. На этом этапе право обладает уже правоохранительной функцией.

Существует ещё четвёртая факультативная стадия – стадия применения права. К ней прибегают в том случае, когда без вмешательства компетентных правовых органов, субъективные права и юридические обязанности не могут возникнуть или реализоваться.

2. Сущность и виды пробелов в законодательстве

2.1. Понятие и причины пробелов в законодательстве

«Пробелы» – это дыры, позволяющие злоумышленнику использовать их для избегания наказания. Пробелами могут быть и упущения в тексте самого закона, благодаря которым, при наличии признаков преступления, действия лица не будут образовывать состава преступления. Простым языком – совершается вроде преступление, а по уголовному кодексу, оказывается, что это вовсе и не преступление и законом не запрещено, а значит и наказывать не за что.

Пример одного из массы пробелов в Уголовном Законе:

В УК, есть ст. 291.2 (Мелкое взяточничество) и ст. 291.1 (Посредничество во взяточничестве) [3]. Если сотрудник ГАИ берет взятку в 1000 рублей лично, или через посредника – его могут усадить на срок до одного года, или наказать штрафом до двухсот тысяч.

Если он берет 1000 рублей через посредника - тут интересная вещь, в статье 291.2 не говорится об ответственности посредника, а статья 291.1 прямо указывает, что посредником, признается только тот, кто оказал содействие в получении и даче взятки лишь в значительном (25 тысяч рублей) и более крупном размере.

Получается – посредник во взятке, не может быть привлечен к уголовной ответственности, если сумма взятки менее 25 тысяч рублей, хотя, фактически, он причастен к коррупционной схеме и был ее активным участником.

Этот пробел – один из самых безобидных.

Понятие «законодательный пробел» в юридической литературе рассматривается в качестве разновидности пробела в праве. Данный пробел указывает на отсутствие определенной нормы права в нормативном правовом акте и в законодательстве.

Понятие «пробел в праве» связывают с наиболее широким пониманием такого явления, как пробельность. Пробел в праве – это частичное или полное отсутствие правового регулирования определенной разновидности общественных отношений, отсутствие нормативных установлений, важность которых обусловлена политикой, основными принципами, общественными отношениями, содержанием и смыслом действующего законодательства [15].

Пробелы в законодательстве являются одним из недостатков всего правового регулирования, изучается с позиции выяснения условий и причин возникновения пробелов, способов преодоления, устранения и их предотвращения. Наличие пробелов в праве является неотъемлемым условием развивающейся правовой системы. Государство для минимизации этих пробелов, разрабатывает и применяет эффективные механизмы преодоления и устранения законодательных пробелов [12].

Появление законодательных пробелов обусловлено разными причинами:

- появление новых общественных отношений, которые не охвачены правовым регулированием;

- недочеты и упущения в процессе правотворческой деятельности;

- несоблюдение законодателем правил юридической техники, что ведет к нечетким законоположениям и правовым предписаниям.

Пробелы в законодательстве нарушают системность законодательства, приводят к нарушению интересов, прав и свобод человека.

Как правило, пробелы в законодательстве обнаруживаются в процессе правоприменительной деятельности, в ходе применения права юридические и физические лица сталкиваются при регулировании определенных правовых ситуаций с отсутствием нормы законодательства, разрешение которых нельзя осуществить только на основе действующих правовых норм.

Законодательные пробелы можно устранить или преодолеть. Основное средство устранения такого пробела – нормотворческая деятельность. Окончательным устранением пробела является принятие нормативно-правового акта. Устранение законодательного пробела на практике через нормотворчество требует много времени. Пробелы в законодательстве преодолеваются в процессе реализации права, в процессе правоприменения. Пробелы восполняются посредством аналогии права и аналогии пробела, а не путем создания новых норм права. Преодоление пробелов в законодательстве происходит в пределах деятельности судебных органов [14].

С пробелами в законодательстве чаще всего сталкиваются органы конституционной юстиции. Конституционный Суд выявляет пробелы в законодательстве при рассмотрении конкретных дел, при разрешении дела о его соответствии Конституции, по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод. Конституционный Суд при обнаружении в ходе конкретного дела законодательного пробела, не должен оставить его без внимания. Он обязан устранить недостатки регулирования (при их обнаружении), исходя из задач конституционной юстиции, как гармонизация законодательства, защита основ конституционного строя, формирование правовой культуры в обществе.

2.2. Основные виды пробелов в праве

Пробел в правовом регулировании может устраняться самим органом, издавшим нормативный акт (например, путем принятия изменения в закон). Большую роль в устранении пробелов играют судебные органы, вынося решения по вопросам, связанным с пробелами в праве. Судебные решения представляют собой судебные толкования норм права, которые определяют порядок разрешения спорных ситуаций до принятия соответствующих изменений в нормативные акты [18].

Термины «Пробел в правовом регулировании», «Пробел в праве» встречаются в законодательстве и решениях судебных органов.

Например, постановление Конституционного Суда РФ от 31 марта 2015 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части 4 статьи 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» и абзаца третьего подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой открытого акционерного общества «Газпром нефть»:

«Между тем в настоящее время ни основания и условия, ни процессуальный порядок оспаривания заинтересованными лицами актов федеральных органов исполнительной власти, являющихся актами разъяснения тех или иных законоположений и обладающих нормативными свойствами, как необходимые элементы правового регулирования соответствующего механизма судебной защиты четко не установлены, что препятствует эффективному судебному оспариванию таких актов и ухудшает положение подпадающих де-факто под их действие лиц в связи с ненадлежащей нормотворческой деятельностью государства (или правовое регулирование таково, что требует уточнения разъясняющими актами, или формально разъясняющий законодательство акт принят без соблюдения требований, обеспечивающих его законность и доступность, включая регистрацию Министерством юстиции Российской Федерации, официальное опубликование и т.д.). Снижение уровня гарантий судебной защиты прав этих лиц по сравнению с лицами, оспаривающими акты, имеющие официальный, формализованный нормативный статус, нельзя признать справедливым и соразмерным в контексте требований статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Указанный пробел в правовом регулировании приобретает тем самым конституционное значение, что обязывает Конституционный Суд Российской Федерации принимать решение исходя из того, что отсутствие необходимого законодательного механизма не может приостанавливать реализацию вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граждан.»

«Исходя из требований Конституции Российской Федерации и основанных на них правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, федеральному законодателю в целях устранения соответствующего пробела в правовом регулировании надлежит внести в действующее законодательство изменения, определяющие особенности рассмотрения дел об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти, в том числе актов Федеральной налоговой службы, содержащих разъяснения налогового законодательства, которые формально не являются нормативными правовыми актами, но фактически обладают нормативными свойствами. При этом из Конституции Российской Федерации не вытекает, что подсудность таких дел в принципиальном плане не может быть установлена иначе, чем для правовых актов федеральных органов исполнительной власти, обладающих наряду с нормативными свойствами и необходимыми формальными атрибутами нормативного правового акта.»

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений [24].

В научной литературе выделяют несколько классификаций пробелов:

- в зависимости от момента возникновения - первоначальные (недосмотр законодателя) и последующие. Первоначальные пробелы возникают, когда необходимость в правовом регулировании существует уже в момент прохождения законопроекта, последующие возникают в результате развития общественных отношений;

- в зависимости от полноты правового регулирования - полные, частичные, то есть в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулиро-вания13. Неполнота существующего правового регулирования характеризуется разной степенью и объемом охвата: пробелы в позитивном праве, пробелы в нормативно-правовом регулировании, пробелы в законодательстве, пробелы в законе. Такого рода пробелы могут проявляться в отсутствие нормативного правового акта, регулирующего соответствующую сферу отношений; в отсутствие в нормативном правовом акте норм, регламентирующих часть правоотношения; в неверных способах ссылок как в тексте самого акта, так и отсылок к другим актам;