Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Сущность и особенности законодательства в России).pdf

- в зависимости от наличия или отсутствия умысла правотворческого субъекта - преднамеренные (умышленные) и непреднамеренные пробелы. О преднамеренных пробелах «говорят, например, там, где законодатель сознательно оставил вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавая его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе». Со своей стороны добавим, что умышленные пробелы могут закладываться в нормативно-правовой акт не только исходя из указанных выше целей, но также с целью скрыть часть информации от адресатов. Такой пробел может быть коррупциогенным фактором;

- в зависимости от наличия либо отсутствия умысла законодателя различают пробелы в праве, имеющие объективную и субъективную природу. Объективные по природе пробелы в праве возникают в случаях, когда законодатель не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов между социальными группами, политическими партиями, палатами представителей. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как и с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Пробелы в праве, имеющие субъективную природу, выражаются как несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т. п.17

Интересной является критерий классификации пробелов в зависимости от степени истинности. В этой категории пробелы реальные и мнимые. Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такое действие законодателя именуют квалифицированным молчанием. Подлинные (реальные) пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы [13].

Под мнимыми пробелами понимают преднамеренные пробелы, а под реальными - пробелы, возникшие по субъективным причинам, непреднамеренные.

Как правило, в центре внимания исследователей находятся лишь реальные пробелы, то есть имеющие место в действительности, когда отсутствует необходимое правовое регулирование общественных отношений. Такое понимание фактически совпадает с определением пробела как такового. Мнимые же пробелы сложно выявить, так как они имеют свое отражение в сознании субъектов правотворчества и на первый взгляд не оказывают влияния на функционирование механизма правового регулирования. В нормативных правовых актах отражаются не только истинные представления законодателей, но и их заблуждения и иллюзии о необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений. В результате чего неосознанные, созданные искусственно, надуманные пробелы превращаются в правовые нормы, потребность в которых не обусловлена объективным развитием общественных отношений.

Деятельность законодателя по устранению такого рода пробелов может приводить в результате к излишней юридизации общественных отношений либо, наоборот, к возникновению реальных пробелов [16].

Появление мнимых пробелов и их материализация в действующем законодательстве обусловлены двумя причинами:

- во-первых, правовым идеализмом как формой деформации правосознания законодателя. Это выражается в ограниченности знаний авторов нормативно-правовых актов о закономерностях развития правовой материи и юридической практики, непонимании ими объема правового регулирования, в существовании в их сознании завышенных ожиданий относительно возможностей механизма правового регулирования;

- во-вторых, отсутствием системной правотворческой политики, направленной на получение адекватной оценки развития общественных отношений и на понимание возможностей использования правовых средств для их регулирования.

3. Особенности устранения пробелов в законодательстве

3.1. Основные способы устранения пробелов в законодательстве

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности [18].

Случаи, когда правоприменитель в своей работе сталкивается с пробелом или с коллизией в действующем нормативно-правовом массиве, весьма нередки. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и приобретает некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.

Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:

а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;

в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка [23].

Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности.

Наиболее серьезный пробел -- это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» [2].

Таким образом, Гражданский Кодекс четко определяет необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

При этом восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов. Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. Это означает, что правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения. Но если устанавливается путем толкования, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, то в этом случае он может прибегнуть к следующим способам решения данной проблемы и урегулирования спора [26].

Первый и естественный путь полного устранения пробела -- принятие новой нормы. Но это -- «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель -- восполняет или преодолевает [12].

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

1) аналогию закона;

2) аналогию права.

3.2. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в праве

Наличие неясностей и противоречий в содержании той или иной нормы гражданского права, возникающих в силу краткости формулировок нормативного акта или неполной урегулированности обособленной совокупности общественных отношений, обусловило развитие и все большее возрастание роли, в условиях усложняющихся социальных и хозяйственных связей, так называемых «вспомогательных» или «нетипичных» источников права. К такого рода правовым источникам относятся аналогия закона и аналогия права, которые получили официальное признание в качестве самостоятельных источников права, как со стороны законодателя, так и научной доктрины большинства государств мира. В отечественном правоведении вопрос о возможности причисления к официальным источникам гражданского права аналогии закона и аналогии права является по-прежнему актуальным и неоднозначно комментируется в цивилистической научной полемике [14].

«Аналогия» (от лат. – сходство, подобие, соответствие чего-либо с чемлибо) в праве является традиционным способом преодоления правового пробела, способом разрешения не предусмотренной законом ситуации, которая может быть урегулирована «по аналогии», посредством реализованного ранее в подобной ситуации законодательного подхода.

Назначение института аналогии состоит именно в защите интересов граждан, что проявляется в наличии общепризнанного в мировой практике принципа «суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона». Еще в Кодексе Наполеона содержалось правило в соответствии с которым, судья, отказавшийся судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия».

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда России от 16 марта 2006 г. № 76-О, применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений; защиты прав граждан.

Правовая аналогия может быть использована во всех отраслях права, если на то нет специального запрещения. Так, например, в уголовном или административном праве аналогия права не применяется, так как в данных отраслях права законодатель связывает наступление юридических последствий только с конкретной правовой нормой.

Применение аналогии в гражданском праве объективно обусловлено следующими основными факторами, которые не позволяют обеспечить прямое нормативное регулирование всех гражданских правоотношений: во-первых, это наличие отрытого перечня оснований возникновения гражданских правоотношений (п. 1. ст. 8 ГК РФ); во-вторых, расширение круга непоименнованнных договоров [2].

Современное гражданское законодательство предусматривает возможность использования аналогии для аргументации судебных решений, что поддерживается и Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 года № 23. Кроме того, включение положений об аналогии в материальный кодекс расширило ее значение и сделало ее частью всего правоприменительного режима.

Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с п. 2 ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Отношения сторон по договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, могут регулироваться правилами об отдельных видах договоров исходя из аналогии закона (п. 2 ст. 421 ГК РФ) [2].