Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (История становления и развития рекламной деятельности).pdf

Очень часто, говоря о рекламе, мы имеем в виду рекламную деятельность, и наоборот. По нашему мнению, целесообразным будет закрепить такое определение рекламной деятельности в Законе "О рекламе", что позволит четко разграничить эти два понятия. Определить рекламную деятельность как самостоятельную, инициативную, систематическую на собственный риск хозяйственную деятельность, направленную на получение прибыли от выполнения рекламных работ, оказание рекламных услуг и предоставление посреднических рекламных услуг.

Таким образом, можно сделать вывод, что законодательство о рекламной деятельности нуждается в совершенствовании. Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия "реклама" и "рекламная деятельность" зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы.

2. Система правового регулирования рекламных отношений в российском законодательстве

2.1. Источники правового регулирования рекламы

Основные догмы, относящиеся к правовому регулированию рекламной деятельности, содержатся в Гражданском кодексе РФ^[25].

Основным правовым актом, законодательно закрепляющим рекламную деятельность, является, тем не менее, Федеральный закон от 13.03.2006 N38-ФЗ «О рекламе». Этим законом признается его приоритетность и главенство по отношению к другим нормативно-правовым актом, регулирующим или так или иначе относящимся к рекламной деятельности.

Федеральный закон «О рекламе» 2006 года является лишь правопреемником Федерального закона «О рекламе» от 18.07.1995 года. Законодательством 1995 года регулировались отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на любых рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации. Целями закона являлись, с одной стороны, правовое регулирование рекламы как специфического, самостоятельного вида предпринимательской деятельности, а с другой —развитие рыночных отношений, защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, от ограничения конкуренции па рынке товаров, а также защита прав потребителей товаров и услуг. Закон 1995 года требовал, чтобы реклама была «распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления, независимо от формы или от используемого средства распространения», т.е. чтобы любой потребитель при желании мог легко отличить рекламу от пропаганды. Закон также запрещает принимать оплату за информацию, не соответствующую этому требованию. Стоит отметить, что Законом 1995 года вводится понятие «ненадлежащая реклама» и налагается запрет на производство такой рекламы как недопустимой. Тем не менее, принятый в 1995 году Федеральный закон «О рекламе», а также многие нормативно-правовые акты, регламентирующие осуществление рекламной деятельности, принятые на его основе, со вступлением в силу Федерального закона от 2006 года утратили свою актуальность.

---

Основная необходимость принятия нового законодательства о рекламе была связана с тем, что Федеральный закон «О рекламе» 1995 года не учитывал все изменения в жизни и деятельности общества, а также растущий уровень научно-технического прогресса. Таким образом, рекламная деятельность на основании нового законодательного акта претерпела серьезные изменения. Закон от 2006 года учел все новые формы распространения рекламы, появившиеся за последние годы. Например, к ним относится распространение рекламы с помощью сотовой связи, сети Интернет и так далее. Закон о рекламе 2006 года регулирует особенности рекламы различных видов товаров, услуг, способов, методов и форм ее распространения. Данный закон учитывает интересы всех слоев населения и содержит в себе конкретно определенные границы для рекламной деятельности.

Законодательно закреплены запреты, имеющие абсолютный характер, а также перечень товаров и услуг, которые можно рекламировать при соблюдении определенных требований. Также жесткие требования и рамки предъявляются к рекламе, которая направлена в адрес несовершеннолетних, содержит в себе рекламу алкогольных напитков, табачных изделий, лекарственных средств и прочего^[26].

Помимо общих и специальных требований, предъявляемых к рекламе товаров и услуг, а также к их распространению, был установлен государственный контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе в лице антимонопольного органа, а также установлен полный запрет ненадлежащей рекламы.

Закон «О рекламе» различает несколько видов рекламы, в основном по тем правовым последствиям, которые могут повлечь за собой размещение такой рекламы. Реклама подразделяется на социальную рекламу, антирекламу и коммерческую рекламу. Коммерческая, в свою очередь, делится на надлежащую и ненадлежащую рекламу. Для того чтобы определить суть значения понятия «надлежащая реклама», необходимо рассмотреть определение «ненадлежащей рекламы», данное в действующем Законе. В понятие ненадлежащей рекламы входят такие понятия как недобросовестная реклама, недостоверная реклама, заведомо ложная и скрытая реклама, и так далее. Стоит подробнее рассмотреть каждое из понятий, которые, как уже было отмечено, законодательно запрещены^[27].

Недобросовестная реклама - это реклама, которая:

- дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;

- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);

---

- вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

Недостоверная реклама - это реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении^[28]:

-таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения;

-наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанном объеме, периоде времени и месте;

-стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы;

-дополнительных условий оплаты;

-доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара;

-гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности;

-исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг;

-прав на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций;

-официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград;-предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии;

-результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций;

-статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность;

- ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;

- использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный» «единственный»и т.п., если их невозможно подтвердить документально;

-сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением иных юридических или физических лиц;

-ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров;

-фактического размера спроса на товар;

- информации о самом рекламодателе.

---

Заведомо ложная реклама - это реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Скрытая реклама - реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его воспитание. Под скрытой рекламой понимается реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами^[29]. Кроме того, такая реклама может присутствовать в передачах, изданиях, которые официально рекламными не являются.

Возвращаясь к вопросу о понятии надлежащей рекламы, поставленному выше, можно сделать вывод, что надлежащая реклама - это добросовестная, достоверная, этичная и иная реклама, в которой не допущены нарушения требований к её содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

В ст. 2 указанного Закона обозначена сфера его применения и установлено правило о том, что Закон не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума. Из данного правила можно заключить, что законодатель умышленно обозначает политическую рекламу как более емкое понятие, включающее в себя и различные виды агитации (предвыборную и по вопросам референдума)^[30]. Политической рекламой нередко подменяется социальная реклама в силу повышенной "политизированности". Существует мнение, например, В.В. Мыльникова о том, что законодательно произошло отождествление политической рекламы не только с предвыборной агитацией, но и, по сути, с рекламой социальной^[31].

Отношения в сфере рекламы регулируются в основном на федеральном уровне. До 1997 года существовала неопределенность относительно того, нужно ли отнести их к федеральному или совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов.

Представляется, что в данном случае следует руководствоваться Постановлением Конституционного Суда РФ N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе", ^[32]вынесенным 4 марта 1997 г. Несмотря на то, что данное Постановление касалось положений Закона о рекламе 1995 года, оно актуально и сейчас. В указанном Постановлении Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что правовое регулирование рекламной деятельности относится к исключительной компетенции Российской Федерации в той части, в какой это регулирование связано с установлением правовых основ единого рынка. С другой стороны, отдельные аспекты рекламной деятельности (например, размещение наружной рекламы) могут быть объектом правового регулирования на местах.

---

Следует отметить, что согласно ст. 4 Закона о рекламе законодательство РФ о рекламе состоит прежде всего из самого Закона о рекламе. При этом отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с данным Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

Таким образом, в области рекламы разделяют отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Последние могут регулироваться также подзаконными правовыми актами^[33].

Необходимо отметить, что Закон «О рекламе» содержит нормы как частного, так и публичного права. Это обусловлено тем, что законодатель рассматривает вопросы, связанные с рекламой, не как частное дело, а как вопросы, имеющие общественную значимость.

Однако указанный акт не является единственным правовым актом, который регулирует рекламу. Есть целый ряд других правовых актов, в которых отдельные нормы посвящены рекламе.

Например, Федеральный закон от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации"^[34] устанавливает обязательность использования государственного языка в рекламе.

Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств"^[35] предусматривает, что информация о лекарственных препаратах, отпускаемых без рецепта на лекарственный препарат, может содержаться в публикациях и объявлениях СМИ, специализированных и общих печатных изданиях, инструкциях по применению лекарственных препаратов, иных изданиях субъектов обращения лекарственных средств. Рекламные материалы о лекарственном препарате, отпускаемом без рецепта на лекарственный препарат, должны соответствовать инструкции по применению лекарственного препарата.

Важная роль в правовом регулировании рекламы принадлежит Закону о защите прав потребителей^[36], который устанавливает право потребителей на правдивую и исчерпывающую информацию о производимых товарах и оказываемых услугах.

Поскольку при рекламировании товаров и услуг бывают случаи недобросовестной конкуренции, важное значение имеют нормы Федерального закона «О защите конкуренции»^[37].

Закон «О рекламе» и Закон «О защите конкуренции» тесно взаимосвязаны, а цели правового регулирования этих Законов пересекаются. Так, в ст. 4 Закона «О защите конкуренции» разъясняется понятие недобросовестной конкуренции - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Согласно ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной в том числе признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

---