Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Понятие и виды банковской гарантии).pdf

Введение

Актуальность нашего исследования объясняется необходимостью совершенствования современного законодательства о банковской гарантии и практики его применения судами, также пересмотром укоренившихся в цивилистике взглядов на правовую природу банковской гарантии.

Несмотря на детальность норм, закрепленных в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ), тем не менее, ряд положений, закрепленных в §6 главы 23 [Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // Справочно-правовая система (далее – СПС) «Консультант-плюс», 2019], вызывает некоторые сомнения, поэтому некоторые нормы, на наш взгляд, не могут считаться достаточными. Нельзя не коснуться и вопросов по процессуальным отношениям, возникающим в спорах судебных рассмотрений, вытекающих из отношений по банковской гарантии.

Стоит отметить, что отечественной цивилистикой не выработаны общенаучные подходы к определению правовой природы института банковской гарантии. Одна часть российских ученых склоняет нас к тому, банковская гарантия является вполне самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. При этом главным признаком банковской гарантии, который его отличает, является независимость обязательства гаранта от обязательств (ст. 370 ГК РФ). В связи с этим банковская гарантия позиционирует с поручительством. Другая часть цивилистов предпочитают видеть в банковской гарантии обязательство дополнительное или по-научному акцессорное по отношению к основному. Однако они не приходят к умозаключению, что банковская гарантия является разновидностью поручительства. Есть и совершенно другие мнения. Так некоторые учение отрицают обеспечительный характер банковской гарантии.

Таким образом, актуальность темы настоящей работы очевидна и не вызывает сомнений.

Целью данного исследования является выявление особенностей юридической природы банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

Постановка указанной цели определяет необходимость решения следующих задач исследования:

• кратко рассмотреть историю возникновения банковской гарантии в российском законодательстве;

• определить понятие гарантии, а также выяснить виды банковской гарантии;

• выяснить правовые особенности независимой (банковской) гарантии.

Объектом работы выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе банковской гарантии.

Предметом изучения являются нормы гражданского законодательства, а также других законодательных актов, затрагивающие проблемы банковской гарантии.

Информационную базу работы составили нормы российского цивильного законодательства, федеральные законы, правоприменительные акты судов РФ, относящиеся к рассматриваемой проблеме.

Важным и необходимым источником по нашему исследованию явился Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) в части первой [Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. Несколько статей данного кодекса (с 368 по 379) конкретно рассматривают изучаемую нами проблему.

Немало новшеств в ГК РФ по исследуемым статьям внес федеральный закон №42 от 8 марта 2015 г. [Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 08.03.2015 № 42-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2015 г. – №10. – Ст. 1412].

Весьма важным является международный опыт в проблеме нормативного регулирования банковской гарантии. Поэтому нельзя было обойти вниманием и такие международные источники по изучаемой проблеме. Это Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах [Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН). Россия не участвует // Международное частное право. Сборник документов. – М.: БЕК, – 1997], Унифицированные правила по договорным гарантиям [Унифицированные правила по договорным гарантиям [рус., англ.] (Публикация Международной торговой палаты №325) (с изм. и доп. 1978 г.) // СПС «Консультант-плюс», 2019], Унифицированные правила для гарантий по первому требованию [Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП №458) // СПС «Консультант-плюс», 2019]

В работах В.А. Климентьева [Климентьев В.А. Некоторые вопросы истории банковской гарантии / В.А. Климентьев // Пробелы в российском законодательстве. – 2011. – №1. – С.119 – 124] весьма доступным языком показана история развития банковской гарантии в России, в том числе ее переход в независимую гарантию.

Работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников.

Глава.1 История возникновения банковской  гарантии в российском законодательстве

Принято считать, что банковская гарантия – это достаточно новый в России способ обеспечения исполнения обязательств, введенный впервые в 1994 г. в первой части ГК РФ [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Однако существует множество мнений и доказательств различных отечественных авторов относительно периода появления и развития банковской гарантии в России.

Многие ученые придерживаются мнения, что первые упоминания о банковской гарантии появились намного раньше. Так согласно, части 2 статьи 186 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. устанавливалась возможность обеспечения исполнения обязательств между социалистическими организациями гарантией [Байгушева Ю.В. Банковская гарантия. Дис. канд. юр. наук:, 2008. 12.00.03. – Ярославль, 2008. – С.28]. Она представляла собой самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, который отличался от поручительства субъективным составом участников, а самое главное, у гаранта отсутствовало право регресса к должнику. Необходимо отметить, что гарантия, того времени, как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, служила, исключительно, учетной формой соблюдения расчетных интересов сторон и, следовательно, имела ограниченную сферу применения.

Институт гарантии применялся в отношениях между государственными организациями [Байгушева Ю.В. Банковская гарантия. Дис. канд. юр. наук:, 2008. 12.00.03. – Ярославль, 2008. – С.28]. Государственный банк выдавал кредит предприятию, которое также являлось государственным, а гарантом выступал вышестоящий государственный орган. В случае если государственное предприятие нарушало свои обязательства, вышестоящий орган должен был выплатить денежные средства вместо предприятия, но права регресса не возникало, из-за того, что в условиях административно-командной экономики, в этом не было необходимости, так как все имущество предприятий принадлежало государству.

В результате проведения реформ в сфере экономики, с целью перевода предприятий из государственной собственности на хозяйственный расчет, в Основах гражданского законодательства Союза ССР от 31 мая 1991 г., гарантия утратила свою самостоятельность и была полностью отождествлена с поручительством, согласно пункту 6 статьи 68. Термин «гарантия» стал употребляться для обозначения договора поручительства. Ответственность поручителя была субсидиарной, все всех случаях, кроме предусмотренных законом или договором, тогда ответственность могла быть и солидарной. Главным отличие от ГК РСФСР 1964 г. Было то, что у исполнившего основное обязательство поручителя, в любом случае, возникало право регресса к должнику [Витрянский В.В. Банковская гарантия / В.В. Витрянский // Хозяйство и право. – 1998. – № 10. – С.3–4].

Рассмотрев эти два периода можно сделать вывод о том, что до 1994 г. были упоминания о гарантии, но чаще всего ее отождествляли с поручительством и их свойства были похожи. А с 1991 г. гарантия стала частью поручительства, и не было речи о том, что гарантия может быть самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств.

Банковская гарантия, которая была введена в 1994 г. в первую главу Гражданского кодекса РФ, являлась полностью самостоятельным и новым способом обеспечения исполнения обязательств, который отличался от предыдущей гарантии, отождествленной с поручительством должнику [Витрянский В.В. Банковская гарантия / В.В. Витрянский // Хозяйство и право. – 1998. – № 10. – С.4]. Эту точку зрения поддерживает большинство исследователей должнику [Витрянский В.В. Банковская гарантия / В.В. Витрянский // Хозяйство и право. – 1998. – № 10. – С.5].

Следует отметить, что институт банковской гарантии активно применялся и применяется в международном обороте. Но до 1978 г. специальных норм о гарантии не было в гражданских кодексах зарубежных государств, регулирование осуществлялось в основном обычаями делового оборота.

В 1978 г. Международной палатой были изданы «Унифицированные правила по договорным гарантиям» [Унифицированные правила по договорным гарантиям [рус., англ.] (Публикация Международной торговой палаты №325) (с изм. и доп. 1978 г.) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Это была первая, и успешная, попытка систематизировать существующие в международной практике обычаи применения гарантии. Эти правила применялись к любой гарантии, поручительству и подобному обязательству, в том случае, если стороны согласились на подчинение конкретной гарантии, этим Правилам, и если в самой гарантии была специальная оговорка об этом.

Если эти Правила противоречили положениям права страны участника или участников сделки, применимого к гарантиям, от которого стороны в любом случае не могли отступать, приоритет отдавался нормам национального права [Унифицированные правила по договорным гарантиям [рус., англ.] (Публикация Международной торговой палаты №325) (с изм. и доп. 1978 г.) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Главной особенностью Унифицированных правил 1978 г. была защита интересов гаранта от недобросовестного поведения бенефициара [Унифицированные правила по договорным гарантиям [рус., англ.] (Публикация Международной торговой палаты №325) (с изм. и доп. 1978 г.) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Для недопущения злоупотреблений при требовании платежей по гарантиям и уравновешивания интересов сторон Международная Торговая палата в апреле 1992 г. издала «Унифицированные правила для гарантий по первому требованию». Суть в регулировании гарантии по первому требованию заключается в том, что гарант обязан выплатить бенефициару денежную сумму после предоставления бенефициаром письменного требования об уплате. И этого будет достаточно для произведения выплаты. Это очень удобно для бенефициара, так как ему не надо предварительно обращаться в юрисдикционные органы для осуществления своего права требования по гарантии. Международный оборот товаров и услуг развивался и расширялся, следовательно, необходимо было максимально ускорить исполнение контрактов и ускорить и реализацию способов обеспечения исполнения обязательств по этим контрактам, при ненадлежащим их исполнении [Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП №458) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

В соответствии с вышеуказанными Правилами были разработаны нормы гражданского законодательства по институту гарантии. По своему существу банковская гарантия по российскому законодательству – это аналог гарантии по первому требованию в соответствии с Правилами 1992 г. Также необходимо отметь, что при разработке ГК РФ был учтен не только международный опыт, но и были приняты во внимание особенности отечественного хозяйственного оборота, именно это, как отмечают многие ученые, делает банковскую гарантию самобытным институтом российского гражданского права. С одной стороны, в ГК РФ не были включены некоторые положения Правил 1992 г., с другой стороны в ГК РФ появились нормы, аналогов которым, не было в Правилах 1992 г. [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Во-первых, необходимо отметить самое главное различие по международному и гражданскому законодательству – подходы к определению круга субъектов. Согласно правилам 1992 г., а именно, пункту «а» статьи 2, гарантом может выступать банк, страховая компания или любое другое юридическое лицо [Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП №458) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. А из определения, приведенного в статье 368 ГК РФ 1994 г. отмечено, что гарантом может быть только ограниченное число субъектов – кредитное учреждение либо страховая организация [Колесник Г., Зубарева О. Существенные условия соглашения о предоставлении банковской гарантии / Г. Колесник, О. Зубарева // Хозяйство и право. – 2001. – № 9. – С.47]. В трудах отечественных специалистов существует мнение о том, что в ГК РФ 1994 г., необоснованно ограничен круг субъектов по банковской гарантии, что «гарантия должна стать общедоступной правовой конструкцией, а не оставаться только специальной банковской сделкой». Необходимо заметить, что такое изменение существовало не только в законодательстве РФ, но и в законодательстве других стран. До недавнего времени, во Франции операциями по предоставлению банковских гарантий могли заниматься только банки [Буркова А.Ю. Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение / А.Ю. Буркова // Банковское право. – 2007. – №1. – С.39]. Позже к кредитным организациям добавились страховые компании и Общества взаимного страхования.

Во-вторых, несомненным отличием является то, что в Правилах 1992 г. раздел о существенных условиях банковской гарантии является наиболее проработанным и детальным, по сравнению с ГК 1994 г. В третьей статье Правил к существенным условиям банковской гарантии относится: наименования гаранта, принципала и бенефициара, указание на основное обязательство, срок сумма гарантии и другое [Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП №458) // СПС «Консультант-плюс», 2019].