Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Понятие и виды банковской гарантии).pdf

Одним из востребованных способов обеспечения исполнения обязательств должника в банковской практике является гарантия. В связи с внесенными изменениями ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ [Федеральный закон (далее – ФЗ) «О внесении изменений в часть первую ГК РФ» от 08.03.2015 № 42-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации (далее – СЗ РФ). – 2015 г. – №10. – Ст. 1412] в ГК РФ появился институт независимой гарантии. Следует отметить, что регулирование независимой гарантии максимально приближено к требованиям Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах [Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН). Россия не участвует // Международное частное право. Сборник документов. – М.: БЕК, – 1997]. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации [Концепция развития гражданского законодательства РФ (одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. – 2009. – №11] справедливо отмечается, что оставление института банковской гарантии в прежней редакции создавало затруднения в международной торговой практике.

Обозначение независимой гарантии в качестве абсолютно нового инструмента было бы не совсем верным, поскольку ГК РФ и до этого предусматривал в качестве способа обеспечения обязательств банковскую гарантию. Законодатель сохранил институт «банковской гарантии», который теперь можно рассматривать как вид независимой гарантии.

Существенные изменения затронули понятие «гарант». Ранее гарантом могли выступать банки, НКО и страховые организации (ст. 368 ГК РФ) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Согласно действующей редакции гарантом могут быть как банки и НКО, так и другие коммерческие организации (абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ). Также в абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ указано, что в случае выдачи независимой гарантии лицами, не указанными в абз. 1 этого же пункта, к таким правоотношениям будут применяться правила о договоре поручительства (здесь говорится, в частности, о выдаче гарантии некоммерческой организацией) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Изменилось требование к лицу, которое может выступать бенефициаром. В ранее действующей редакции ГК РФ бенефициар являлся кредитором принципала (ст. 368 ГК РФ). То есть бенефициар по гарантии и кредитор принципала по основному обязательству всегда совпадают в одном лице.

В редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ под бенефициаром понимается третье лицо, указанное принципалом (п. 1 ст. 368 ГК РФ) [ФЗ «О внесении изменений в часть первую ГК РФ» от 08.03.2015 № 42-ФЗ // СЗ РФ. – 2015 г. – №10. – Ст. 1412].

Таким образом, можно допустить ситуацию, когда к банку с просьбой о выдаче гарантии кредитору дочернего общества будет обращаться материнская компания. В данном случае гарантом выступает банк, принципалом — материнская компания, бенефициаром — кредитор дочернего общества.

Следует согласиться с В.А. Беловым, который отмечает, что абз. 14 и 15 ст. 2 ГК РФ разделяет единую у нас и в Конвенции ООН фигуру принципала на аппликанта — должника по тому самому обязательству, которое предполагается обеспечить с помощью гарантии, и инструктирующую сторону — контрагента, по договоренности с которым гарант выдает гарантию. Аппликант может совпадать в одном лице с инструктирующей стороной, а эта последняя — с аппликантом, но они могут быть представлены и разными лицами [Белов В.А. Независимая гарантия в измененном ГК РФ и актах источниках международного торгового права / В.А. Белов // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. – 2015. – № 4. – С.72].

Внесенные в ГК РФ изменения, на наш взгляд, предусматривают подобное регулирование теперь и в российском законодательстве.

Дополнены положения относительно формы гарантии. Требование к письменной форме гарантии, предусмотренное ст. 368 ГК РФ, осталось неизменным (п. 2 ст. 368 ГК РФ) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Относительно формы банковской гарантии Пленум ВАС РФ высказал следующую позицию: письменная форма банковской гарантии будет считаться соблюденной при совершении односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. В качестве примера в этом же акте приводится выдача гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ, вступившей в силу с 01.06.2015 г., учтены указанные разъяснения ВАС РФ: п. 2 ст. 434 ГК РФ предусматривает, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.

Главным остается вопрос идентификации лица, от которого поступил электронный документ.

Изменилось требование к последствиям заключения соглашения гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (соглашение о выдаче гарантии). В ранее действующей редакции для гаранта в силу ст. 379 ГК РФ заключение такого соглашения было фактически обязательным, поскольку согласно п. 1 указанной статьи право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещение сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. В ином случае гарант лишался возможности предъявления регрессного требования к принципалу [Олейник О. Банковская гарантия и проблемы ее применения / О. Олейник // Хозяйство и право. – 1996. – №1. – С.66].

Судебная практика в дальнейшем дала разъяснения, что при отсутствии такого соглашения гарант мог потребовать от принципала уплаченных сумм как неосновательное обогащение. При этом отсутствие такого соглашения не может повлиять на права бенефициара. Как указано в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром [Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» // СПС «Консультант-плюс», 2019].

В действующей редакции ГК РФ правило об основаниях требования гаранта к принципалу изменилось: по общему правилу гарант имеет право потребовать возмещения от принципала уплаченных бенефициару сумм и при отсутствии такого соглашения. Так, согласно ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное, либо принципал дал согласие на платеж по гарантии [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Вместе с тем следует отметить, что для гаранта заключение соглашения является, по нашему мнению, важным, поскольку в соглашении стороны могут урегулировать вопросы уплаты комиссии за выдачу банковской гарантии, учитывая, что ее уплата не является обязательной по ГК РФ. Можно также в этом соглашении предусмотреть обеспечение исполнения обязательств принципала перед гарантом (например, залог, поручительство третьего лица и т.д.).

Значительно изменились требования к существенным условиям гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ напрямую не выделял существенные условия банковской гарантии. При этом, исходя из общих требований ГК РФ, в гарантии должен быть указать предмет, сумма гарантии, условия, при наступлении которых должна осуществляться выплата по гарантии. В то же время отсутствие в гарантии указания на бенефициара, которому она выдана, не являлось основанием для признания гарантии недействительной [Кульков М., Курмаев Р. Банковская гарантия – фикция или реальный способ обеспечения обязательств? / М. Кульков, Р. Курмаев // Рынок ценных бумаг. – 2008. – № 10. – С.71]. Также в п. 2 Информационного письма ВАС содержится положение, согласно которому при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает [Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Таким образом, вопрос о существенных условиях ранее разрешался на уровне судебной практики.

В редакции же ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ п. 4 ст. 368 ГК РФ устанавливает требования к содержанию независимой гарантии, и положения данного пункта можно рассматривать как существенные условия гарантии, в случае несоблюдения которых сделка будет признана незаключенной. Существенными теперь являются: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии [ФЗ «О внесении изменений в часть первую ГК РФ» от 08.03.2015 № 42-ФЗ // СЗ РФ. – 2015 г. – №10. – Ст. 1412].

Изменения затронули также нормы о предмете гарантии. В ранее действующей редакции предметом гарантии могли выступать исключительно денежные средства (ст. 368 ГК РФ) [Кульков М., Курмаев Р. Банковская гарантия – фикция или реальный способ обеспечения обязательств? / М. Кульков, Р. Курмаев // Рынок ценных бумаг. – 2008. – № 10. – С.71 – 72].

Действующая же редакция в качестве предмета гарантии помимо денежных средств в п. 5 ст. 368 ГК РФ вводит и иные объекты: вместо денежных средств передаче подлежат акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Можно сделать вывод, что введены так называемые «квази гарантии».

Следует уделить особое внимание изменениям относительно независимости гарантии от основного обязательства. В пункте 1 статьи 369 ГК РФ ранее действовавшей редакции выделена обеспечительная функция банковской гарантии, а в ст. 370 ГК РФ закреплено, что обязательство по банковской гарантии независимо от основного обязательства, даже если в гарантии есть ссылка на это обязательство. Также в пункте 5 Информационного письма ВАС №27 говорится, что обязательство гаранта перед бенефициаром подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии [Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства также проявлялась и в том, что согласно п. 2 ст. 376 ГК РФ, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом [Кульков М., Курмаев Р. Банковская гарантия – фикция или реальный способ обеспечения обязательств? / М. Кульков, Р. Курмаев // Рынок ценных бумаг. – 2008. – № 10. – С.72].

Несмотря на наличие такого положения в ГК РФ, судебная практика рассматривала данное положение с точки зрения добросовестности действий бенефициара. Так, в пункте 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 было указано, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара, квалифицируя такое требование как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) [Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» // СПС «Консультант-плюс», 2019].