Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Понятие и виды банковской гарантии).pdf
Добавлен: 28.04.2023
Просмотров: 396
Скачиваний: 2
Если идти в сравнении дальше, то можно найти определенное сходство банковской гарантии и переводного векселя, отмечая, что оно носит лишь внешний характер. И все же анализ банковской гарантии должен осуществляться исходя из содержания конкретных правовых норм, включенных в текст ГК РФ. И поэтому следует исходить из того, что банковская гарантия и в международном коммерческом обороте, и в действующем российском гражданском законодательстве отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. К такому же выводу пришли в своих работах профессор М.И. Брагинский и профессор В.В. Витрянский [Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. Комментарии к новому ГК РФ / Брагинский М.И. – М.: Изд-во Центра деловой информ. еженедельника «Экономика и жизнь», 1995. – С.74; Витрянский В.В. Банковская гарантия / В.В. Витрянский // Хозяйство и право. – 1998. – №10. – С.4 – 5].
Только в действующем ГК РФ банковская (независимая) гарантия приобрела для себя привычный в мировой практике «самостоятельный характер» как отдельный способ обеспечения исполнения обязательств [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. Хотя, в российских правовых нормах, регулирующих правоотношения относительно банковской (независимой) гарантии, есть некоторые принципиальные отличия от международных документов.
Одной из особенностей банковских (независимых) гарантий заключается в том, что правовое регулирование данного института цивилистики имеет диспозитивную черту. В некоторых статьях ГК РФ правила применяются, если договором не установлено иное [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. Можно утверждать, что высокая степень диспозитивности правового регулирования, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер.
Банковской (независимой) гарантии присущи две основные функции:
– содействия надлежащему исполнению обязательства, в обеспечение которого выдана банковская (независимая) гарантия;
– гарантии возмещения убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в обеспечение которого выдана банковская (независимая) гарантия.
По своей юридической конструкции банковская (независимая) гарантия не связана с предварительным выделением имущества как, например, некоторые виды залога или задаток. Она относится к способам обеспечения исполнения обязательств, не являющимся одновременно и мерами юридической ответственности как, например, неустойка [Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость [Электронный ресурс] / Л.Г. Ефимова. URL: http://www.lawmix.ru/comm/8648/ (Дата обращения: 12.01.2018)].
Банковская гарантия – единственный способ обеспечения исполнения обязательств, не зависящий от основного обязательства, это ее принципиальное отличие от остальных способов. Она относится к способам обеспечения, предусматривающим привлечение третьего лица к обеспечению обязательства, имущество которого наряду с имуществом должника может служить удовлетворением требований кредитора, и вместе с тем применяется независимо от основного обязательства [Уварова Л.Ф. Применение банковских гарантий в российской и международной практике / Л.Ф. Уварова // Журнал правовых и экономических исследований. – 2013. – № 2. – С.125].
Рассмотрим наиболее общую классификацию банковских гарантий.
В зависимости от того, имеет гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные.
По общему правилу надлежащим образом выданная банковская (независимая) гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. В качестве основания для отзыва гарантии не могут использоваться ссылки на неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Условие же о том, что банковская гарантия может быть отозвана при надлежащем исполнении принципалом основного обязательства, правомерно.
Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависит от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатёжеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует его, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из неё, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права её отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантом гарантии, выданной на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. Затем, в зависимости от оснований реализации платежей по банковским гарантиям они могут подразделяться на условные и гарантии по первому требованию (или безусловные) [Сирик Н. Банковская гарантия как механизм / Н. Сирик // Хозяйство и право. – 2008. – №7. – С.69].
Условная банковская гарантия предполагает, что требования бенефициара к гаранту подлежит удовлетворению только в том случае, если бенефициар предоставит судебное решение или иное доказательство ненадлежащего выполнения принципалом своих договорных обязательств. ГК РФ (ст. 374) воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму – гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора [Сирик Н. Банковская гарантия как механизм / Н. Сирик // Хозяйство и право. – 2008. – №7. – С.70 – 71].
В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по независимой (банковской) гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК РФ об уступке права требования (цессии).
Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром права требования третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдаётся бенефициару с правом передачи требования из неё третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер [Банковская гарантия по российскому законодательству / Рассказова Н.Ю. – М.: Статут, 2005. – С.59].
Возможно и другое деление банковской гарантии. Так, Т.В. Богачева [Гражданское право. Часть первая. Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. – М., 2012. – С.496], приводят следующее деление: на прямую и контргарантию. При прямой гарантии гарант принимает на себя обязательство непосредственно перед бенефициаром. Контргарантия применяется в случае, когда бенефициар не считает достаточной гарантию выданную банком, обслуживающим принципала. И, в связи с этим, просит принципала предоставить ему гарантию более известного банка. Тогда банк принципала может обратиться к такому банку, с просьбой выдать банковскую гарантию за своего клиента, а сам выдает этому банку – контргарантию, служащую обеспечением.
Эта классификация учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. Также можно привести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую консультантом юридического отдела Ассоциации российских банков, кандидата юридических наук Л.Г. Ефимовой [Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость [Электронный ресурс] / Л.Г. Ефимова. URL: http://www.lawmix.ru/comm/8648/ (Дата обращения: 22.03.2019)].
Указанный автор подходит к интересующему нас правовому институту с точки зрения зарубежного хозяйственного оборота, учитывают его пригодность и распространенность [Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость [Электронный ресурс] / Л.Г. Ефимова. URL: http://www.lawmix.ru/comm/8648/ (Дата обращения: 22.03.2019)].
1. Гарантия исполнения контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта). Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель (в российском праве – гарант) возмещает доверителю (или его представителям) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.
2. Тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда).
3. Гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг).
4. Резервный аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег) [Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость [Электронный ресурс] / Л.Г. Ефимова. URL: http://www.lawmix.ru/comm/8648/ (Дата обращения: 22.03.2019)].
Мы вынуждены констатировать тот факт, что существующие общественные отношения, связанные с указанным институтом развиваются гораздо быстрее, чем находят свое надлежащие правовое регулирования со стороны отечественных законодателей. Практика идёт по пути совершенствования законодательства, нормы которого регулируют применение подобных гарантий. Как следствие, в связи с отсутствием надлежащего правового урегулирования – проблема банковской или независимой гарантии и по сей день остается актуальной для научного исследования.
Подытоживая, данную главу мы пришли к следующим выводам.
Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской (независимой) гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].
В действующем ГК РФ банковская гарантия приобрела для себя привычный в мировой практике «самостоятельный характер» как отдельный способ обеспечения исполнения обязательств. Одной из особенностей банковских гарантий заключается в том, что правовое регулирование данного института цивилистики имеет диспозитивную черту. В некоторых статьях ГК РФ правила применяются, если договором не установлено иное.
В данное время существует в цивилистике следующие виды гарантий банка:
1) отзывные и безотзывные;
2) гарантии по первому требованию (то есть безусловные) и условные;
3) непередаваемые и передаваемые.
Некоторые цивилисты, в частности, Т.В. Богачева [Гражданское право. Часть первая. Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. – М., 2012. – С.496] делит банковскую гарантию на прямую и контргарантию, а Л.Г. Ефимова [Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость [Электронный ресурс] / Л.Г. Ефимова. URL: http://www.lawmix.ru/comm/8648/ (Дата обращения: 22.03.2019)] на гарантию исполнения контракта (предусматривающая в случае нарушения контракта принципалом выплату гарантийной суммы), тендерную гарантию (в данном случае, если выигравший тендер принципал отказался от заключения договора подряда, тогда бенефициару выплачивается гарантийная сумма), гарантию по возврату платежей (бенефициару, который сделал предоплату принципалу, но принципал не исполнит обязательства по поставке продукции, предусмотренные договором, тогда ему (бенефициару) полагается гарантийная сумма) и резервный аккредитив (в случае не выставления аккредитива принципалом, тогда предоставивший в полном объеме документацию, нужную для получения денег бенефициар получит гарантийную сумму).