Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Понятие и виды банковской гарантии).pdf

Следовательно, можно сделать вывод о том, что при принятии первой части ГК РФ 1994 г. был введен абсолютно новый для России способ обеспечения исполнения обязательств, а именно – банковская гарантия.

Стоит отметить, что международное регулирование банковских гарантий динамично и постоянно изменяется и развивается. Так 11 декабря 1995 г. Генеральной Ассамблеей ООН была принята Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» [Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН). Россия не участвует // Международное частное право. Сборник документов. – М.: БЕК, – 1997]. Цель этой конвенции состоит в унификации международных правовых норм, касающихся гарантии и резервных аккредитивов. Ее смыслом является содействие использованию совместно гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно использовался только один из этих способов. Конвенция призвана способствовать укреплению общих основных признаков и принципов гарантий и резервных аккредитивов.

По своей сути содержание Конвенции соответствует Правилам 1992 г., но также дополняется путем регулирования вопросов, не включенных в сферу действия Правил 1992 г.

Конвенция ООН регулирует вопросы, связанные с мошенничеством и злоупотреблением при предъявлении бенефициаром требования платежа, а также способы правовой защиты в таких случаях [Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН). Россия не участвует // Международное частное право. Сборник документов. – М.: БЕК, – 1997].

Основное внимание Конвенции уделяется отношениям между гарантом и бенефициаром, так как независимая гарантия это обязательство в пользу бенефициара, между тем отношения гаранта и принципала не входят в сферу правового регулирования Конвенции [Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН). Россия не участвует // Международное частное право. Сборник документов. – М.: БЕК, – 1997].

В соответствии с первой статьей Конвенции ООН в некоторых конкретных случаях сторонам предоставляется возможность полностью исключить применение Конвенции в пользу применения другого права. Даже если положения Конвенции применимы, основу ее регулирования составляют диспозитивные нормы, благодаря которым стороны имеют большие возможности для исключения или преобразования положений Конвенции.

Необходимо отметить, что в соответствии со статьей 4, сфера применения Конвенции ограничивается обязательствами, которые имеют международный характер [Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН). Россия не участвует // Международное частное право. Сборник документов. – М.: БЕК, – 1997].

С 8 марта 2015 г. в ГК РФ вместо банковской гарантии появилось понятие «независимая гарантия», а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным.

Главными отличиями являются:

Во-первых, в соответствии с ГК РФ 1994 г., гарантом могли быть: банк, иное кредитное учреждение или страхования организация, в соответствии с внесенными изменениями теперь гарантом может выступать банки, иные кредитные организации и другие коммерческие организации. Страховые компании, также могут быть гарантом, в соответствии с поправками, они относятся к другим коммерческим организациям.

Во-вторых, установлены обязательные требования к содержанию гарантии.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в независимой гарантии должны содержаться следующие сведения: дата выдачи, все участники гарантии, включая бенефициара, обеспечиваемое гарантией обязательство, сумма и срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. Денежная сумма необязательно должна быть фиксированная. Главное, чтобы условия гарантии позволяли установить сумму, подлежащую выплате на момент исполнения обязательства гарантом. Существенные условия гарантии были выработаны преимущественно судебной практикой. Так в соответствии с пунктом 2 постановления Пленума от 23.03.2012 №14 [Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 №14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // СПС «Консультант-плюс», 2019] и пунктом 2 информационного письма Президиума от 15.01.98 №27 [Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // СПС «Консультант-плюс», 2019] Высший Арбитражный суд РФ считал, что обязательно указывать в гарантии срок ее выдачи и обязательство, которое она обеспечивает. Однако нижестоящие суды относили к обязательным и другие условия, такие как сумма гарантии и данные принципала (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.06.12 по делу № А58-6074/09 [Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.06.12 по делу № А58-6074/09 // СПС «Консультант-плюс», 2019]). Благодаря внесенным изменениям, четкий перечень существенных условий, снижает риск признания независимой гарантии недействительной.

В-третьих, расширено понятие о независимости гарантии от основных обязательств. Пунктом 1 ст. 368 и ст. 370 ГК РФ установлено, что обязательство гаранта уплатить денежную сумму не зависит от действительности обязательства, обеспечиваемого гарантией. У гаранта нет прав выдвигать возражения, которые основаны на обеспечиваемом обязательстве или на иных обязательствах, против требования бенефициара. Гарант не имеет права предъявлять к зачету бенефициару требование, уступленное принципалом. Однако, это можно изменить если отметить в самой гарантии или в соглашении между гарантом и принципалом [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. До внесения поправок, эти вопросы не регулировались законом.

В-четвертых, более детально прописаны положения об отзыве и изменении гарантии, установлено право гаранта приостановить платеж. Требование бенефициара проверяется гарантом на соответствие условиям гарантии. Гарант оценивает приложенные к нему документы по внешним признакам. Основания для отказа в выплате остались неизменными, но стали изложены более детально. Гарант может отказать в выплате, если требование принципала или проложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии или они предъявлены по окончанию срока гарантии. Нововведением является основание для приостановления гарантом платежа сроком до семи дней [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Гарант может воспользоваться этим основанием, если есть основания полагать, что:

- обстоятельство, на случай которого гарантия обеспечивала интересы принципала, не наступило;

- предоставленные ему документы недостоверны;

- основное обязательство недействительно или исполнение по этому обязательству уже принято принципалом без рекламаций.

Если в срок приостановки платежа обстоятельства, указанные выше не подтвердятся, то гарант должен исполнить требования принципала (п. 3 ст. 375, ст. 376 ГК РФ) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

В-пятых, установлены правила передачи прав по гарантии. В том случае, если в условиях гарантии прописана передача бенефициаром права требования к гаранту, эта передача возможна только с согласия гаранта, если в тексте гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается, если одновременно происходит уступка права по основному обязательству этому же лицу [Крапивина П.М., Жданова Н.В. Анализ истории возникновения банковской гарантии // Научно-аналитический экономический журнал. – 2017. – №5 (16). – С.10].

В-шестых, изменен срок вступления гарантии в силу и установлен срок рассмотрения требования бенефициара. Гарантия вступает в силу с момента ее передачи гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное. Гарант обязан рассмотреть требования бенефициара и приложенные к нему документы в срок до пяти дней со дня, следующего за днем получения требования [Крапивина П.М., Жданова Н.В. Анализ истории возникновения банковской гарантии // Научно-аналитический экономический журнал. – 2017. – №5 (16). – С.10].

В-седьмых, введена ответственность бенефициара. Если требование бенефициара было необоснованным или предоставленные им документы были недостоверными, то он обязан возместить гаранту или принципалу убытки, причиненные из-за этого.

В-седьмых, введено новое основание для прекращения гарантии. Теперь допускается прекращение гарантии по соглашению бенефициара и гаранта.

Завершая анализ истории возникновения банковской гарантии в российском законодательстве и международного опыта ее применения, необходимо отметить, что институт гарантии существует в международном обороте и внутреннем обороте зарубежных государств достаточно давно, поэтому при разработке российских внутренних правил о банковской гарантии были учтены передовые на тот момент тенденции развития правового регулирования гарантий. Вместе с тем российский законодатель не просто скопировал международный опыт, но и учел особенности внутреннего правового регулирования.

Глава.2 Понятие и виды банковской гарантии

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской (независимой) гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) [Принципал (от латинского principalis (англ. prinsipal)) – 1. в широком смысле глава, хозяин, начальник; 2. в праве основной, главный должник в обязательстве; лицо, от имени которого действует агент, представитель] обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) [Бенефициар – лицо, в пользу которого совершается платеж, аккредитив, или получатель по страховому полису] определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из римского и международного права, в определении этого понятия законодатель использует иностранные юридические термины, широко применяемые в международной практике.

Положения указанных правил, сложившихся в международной банковской и коммерческой практике в качестве правовых обычаев, легли в основу института банковской гарантии в российском законодательстве. Вместе с тем в российском гражданском праве имеется ряд норм, существенно отличающихся от норм вышеуказанных правил, что делает банковскую гарантию самобытным институтом российского гражданского права.

В научной литературе имеют место иные оценки банковской гарантии.

По мнению одних авторов, банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода. Между тем, гарантия по ГК РСФСР 1964 г. (ст. 210) представляла собой разновидность поручительства, приспособленную к административно – командной системе управления экономических отношений [Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств / И.О. Антропцева // Банковское право. – 2010. – №1. – С.30 – 32].

Но такое сравнение некорректно. Банковская гарантия не может быть квалифицированна как разновидность поручительства. И это прямо подчеркнуто в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда [Постановление Президиума ВАС РФ № 5121/96 от 25.02.97 г. // Вестник ВАС РФ. – 1997. – №6].

По мнению второй группы авторов, с учётом того, что основанием к привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является так называемый гарантийный случай (т.е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате определенной денежной суммы), имеет место черты сходства между банковской гарантией и договором страхования. Но наличие договора страхования не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязательства, например, кредитного договора. Договор страхования представляет собой самостоятельный договор, почему и выделен законодателем в отдельную главу ГК РФ (гл. 48) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение по этому договору, когда в нем он указан как выгодоприобретатель, а неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником возложенного на него обязательства включено в круг страховых рисков.

Другую, крайнюю позицию занимает Е.А. Павлодский, считающий, что банковская гарантия вовсе не является способом обеспечения исполнения обязательств; по его мнению, «отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств» [Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством / Е.А. Павлодский // Закон. – 1995. – № 5. – С.25].