Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Понятие и виды банковской гарантии).pdf

В действующей редакции ГК РФ нет указания на обеспечительную функцию гарантии. Законодатель установил практическую независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства, несмотря на то, что институт независимой гарантии включен в главу ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств», что подтверждается следующим:

1. Статья 370 ГК РФ дополнена указанием на независимость гарантии не только от основного обязательства, а также независимость от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержится ссылка на них.

2. Вводится запрет гаранта выдвигать против требований бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

3. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Независимость гарантии выносится в определение.

4. По истечении срока, предусмотренного п. 2 настоящей статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 настоящей статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

5. Следует обратить внимание на то, что название ст. 379 ГК РФ изменено: нет указания на «регрессность» требования гаранта к принципалу [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

По мнению В.А. Белова, такое условие более соответствует установленной в ст. 370 ГК РФ независимости гарантии от иных обязательств, в том числе от основного обязательства, поскольку регрессные обязательства являются обратными обязательствами, возникающими при исполнении основных обязательств [Белов В.А. Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах источниках международного торгового права / В.А. Белов // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. – 2015. – № 4. – С.73].

Изменилось правило о возмездности гарантии. По ранее действующей редакции ГК РФ за выдачу гарантии принципал уплачивал гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ) [Кульков М., Курмаев Р. Банковская гарантия – фикция или реальный способ обеспечения обязательств? / М. Кульков, Р. Курмаев // Рынок ценных бумаг. – 2008. – № 10. – С.72 – 73].

Согласно ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. №42-ФЗ о вознаграждении ничего не говорится, следовательно, гарантия может быть выдана на безвозмездной основе, без уплаты комиссии [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Изменены положения относительно отзыва и изменения гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ было закреплено правило, согласно которому банковская гарантия не могла быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ). Про изменение гарантии ничего не говорилось [Кульков М., Курмаев Р. Банковская гарантия – фикция или реальный способ обеспечения обязательств? / М. Кульков, Р. Курмаев // Рынок ценных бумаг. – 2008. – № 10. – С.73].

Согласно действующей редакции ГК РФ независимая гарантия не может быть отозвана или изменена, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ). В пункте 2 этой же статьи говорится, что отзыв или изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иное не предусмотрено гарантией. В пункте 3 говорится, что обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара на это [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

В пунктах 2, 3 статьи 8 Конвенции ООН о независимых гарантиях этот вопрос урегулирован иначе: если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение (п. 2); если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее не дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант/эмитент получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, указанной в п. 2 ст. 7 данной Конвенции (п. 3). В данном случае имеется возможность дачи предварительного согласия бенефициара на изменение гарантии, а в российском законодательстве нет [Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН). Россия не участвует // Международное частное право. Сборник документов. – М.: БЕК, – 1997].

По-иному регулируется передача прав по гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не могло быть передано третьему лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ) [Климентьев В.А. Некоторые вопросы истории банковской гарантии / В.А. Климентьев // Пробелы в российском законодательстве. – 2011. – №1. – С.123].

В действующей редакции ГК РФ указанное правило дополнено положением о возможности передачи бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (абз. 2 п. 1 ст. 372 ГК РФ). Если гарантией предусмотрена передача права требования бенефициара, то она допускается лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 372 ГК РФ) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Возникает вопрос о необходимости дополнения ст. 372 ГК РФ п. 2, учитывая, что данное положение закреплено в Концепции. Кроме того, положение п. 2 ст. 372 ГК РФ по своему содержанию вступает в некое противоречие с другими положениями, которые направлены на усиление независимости гарантии от основного обязательства. На наш взгляд, абз. 2 п. 1 ст. 372 ГК РФ — это корабль, который плывет против течения.

В отношении ст. 371, 372 ГК РФ следует обратить внимание на изменение их названий. Раньше они назывались «безотзывность банковской гарантии», «непередаваемость прав по банковской гарантии», а теперь «отзыв и изменение независимой гарантии», «передача прав по независимой гарантии». От изменения названия, может, смысл и не меняется, но дело в том, что если раньше отзыв и передача прав рассматривались в качестве исключения из общего правила, то теперь это регламентированная законом своеобразная альтернатива.

Изменено положение о вступлении гарантии в силу. В ранее действующей редакции ГК РФ было предусмотрено, что гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии (ст. 373 ГК РФ). При этом возникали вопросы относительно момента выдачи гарантии [Климентьев В.А. Некоторые вопросы истории банковской гарантии / В.А. Климентьев // Пробелы в российском законодательстве. – 2011. – №1. – С.123 – 124].

В действующей редакции ГК РФ данный вопрос, на наш взгляд, с точки зрения юридической техники решен лучше: гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если иное не предусмотрено в гарантии (ст. 373 ГК РФ) (иное может быть предусмотрено в гарантии, например, с даты предоставления займа, кредита, с даты письменного акцепта гарантом требований бенефициара и т.п.) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

На наш взгляд, отправкой (передачей), как указанно в п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях [Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Принята 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН). Россия не участвует // Международное частное право. Сборник документов. – М.: БЕК, – 1997], необходимо считать тот момент, когда гарантия покидает сферу контроля соответствующего гаранта. Думаю, что данное изменение можно считать практически полезным.

Изменения относительно предъявления и рассмотрения требований бенефициара. В ранее действовавшей редакции ГК РФ (ст. 374) было предусмотрено, что в требовании к гаранту об уплате денежной суммы или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Данным требованием подчеркивалась определенная связь банковской гарантии с основным обязательством. Кроме того, в п. 2 указанной статьи был предусмотрен тот факт, что гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК РФ) [Климентьев В.А. Некоторые вопросы истории банковской гарантии / В.А. Климентьев // Пробелы в российском законодательстве. – 2011. – №1. – С.124].

В ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено, что в требовании к гаранту об оплате денежной суммы или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Здесь уже нет намека на связь независимой гарантии с основным обязательством. Кроме того, законодатель установил конкретный срок, в течение которого необходимо рассмотреть требование, — 5 дней со дня, следующего за днем предъявления требования (однако законом предусмотрена возможность увеличить этот срок в гарантии до 30 дней), и необходимость платежа по этому требованию, если требование признано им надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Также в п. 3 говорится, что гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Только непонятно, про какие именно внешние признаки здесь говорится.

Изменились положения относительно отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара. В ранее действующей редакции ГК РФ об отказе в удовлетворении требований бенефициара гарант уведомляет его немедленно (абз. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ). При этом отсутствовало указание конкретного срока. Согласно п. 2 ст. 376 ГК РФ полученное гарантом повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом [Жураховский А.С. К вопросу об особенностях содержания правоотношений, возникающих из банковской гарантии / А.С. Жураховский // Вестник МГОУ. Серия «Юриспруденция». – 2012. – №1. – С.34 – 39].

Данное положение подчеркивало независимость банковской гарантии от основного обязательства, однако создавало также и почву для злоупотреблений со стороны недобросовестного бенефициара, который пожелает получить удовлетворение как от основного должника — принципала, так и от гаранта.

Полагаем, суды не могли не понимать возможности подобных злоупотреблений, поэтому в п. 4 Информационного письма ВАС от 15.01.1998 г. и появилось положение, согласно которому при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара, квалифицируя такое требование как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) [Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» // СПС «Консультант-плюс», 2019].

На наш взгляд, судебной практикой этот вопрос был разрешен лучше, чем законодателем.

В ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ установлен пятидневный срок уведомления бенефициара об отказе в удовлетворении его требований и необходимость указания причины отказа, чего ранее не было (п. 1 ст. 376 ГК РФ) [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019]. Данный срок может быть увеличен до тридцати дней. Основания отказа остались прежними.

Новеллой является введение возможности приостановления гарантом платежа на срок до семи дней при наступлении указанных в п. 2 ст. 376 ГК РФ обстоятельств, после чего, разумеется, если не будут обнаружены основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара, необходимо произвести платеж. Также при приостановлении платежа гарант обязан уведомить об этом принципала и бенефициара с указанием причин и срока приостановления. Однако для ограничения злоупотреблений со стороны гаранта в п. 4 ст. 376 ГК РФ установлено, что гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].

Наиболее важным представляется вопрос относительно срока действия гарантии и срока предъявления требований по гарантии. Следует отметить, что ни в предыдущей редакции, ни в новой ГК РФ законодатель не разграничивает срок действия гарантии и срок предъявления требований по гарантии, тогда как данные понятия не являются тождественными по своей природе. Особенно важным стало такое разграничение в связи с определением в новой редакции срока, который предоставляется гаранту для рассмотрения требований бенефициара и произведения платежа, который равен пяти дням (можно в гарантии увеличить, но не более, чем до 30 дней), а также с учетом положений ст. 165.1 ГК РФ [ГК РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // СПС «Консультант-плюс», 2019].