Файл: Система источников предпринимательского права.pdf

Введение

Общество XXI века является не только «информационным обществом», но и с уверенностью можно назвать обществом «потребления». При слиянии этих двух состояний сформировалась хорошая «почва», для развития экономической деятельности. Очевидно, что двигателем экономики является предпринимательская деятельность в условиях рыночной экономики, которую приняли, как определяющую жизнь государства — большинство стран мира. Поэтому, регулировать общественные отношения в сфере предпринимательства, как в нашей стране, так и в других странах становиться проблематично. Связано это, с одной стороны, (на примере России) с развитием России и Китая, Индии и др. стран крупных и долгосрочных торговых отношений, а с др. стороны, наложение санкций, со стороны Евросоюза и США, что мешает развитию этих отношений. Очевидно, что не только экономическая составляющая является вектором развития предпринимательской деятельности, но и политическая. Такие события, как переселения людей из арабских стран в Европу или всемирное потепление климата, а также вооруженные конфликты в разных странах мира, также влияют на предпринимательскую деятельность и Россия не исключение, например РБ Дагестан, где всё ещё есть высокие риски для предпринимательской деятельности. И это лишь малая часть факторов влияющих на предпринимательскую деятельность. Палитра процессов протекающих в мире огромное количество, следовательно регуляторов предпринимательской деятельности в виде НПА также много, что обусловлено сложностью характера этих общественных отношений. Тем самым, актуальность выбранной темы—первична, ведь именно система источников предпринимательского права—это фундаментальное начало, без которого невозможно достичь высоких результатов, а следовательно занять достойное место в мире. Автор рассмотрел труды ведущих специалистов в этом правовом институте, таких как: Чепурной А.Г., Бессолицын А.А., Лаптев В.А., Губин Е.П. и др. их работы отразились в содержании курсовой работы, что наполнило её широкими взглядами разнообразия и глубины выбранной темы. Но как ни странно, автору показалось ,что мало внимание уделено теме данной работы. Этому тоже есть объяснение и автор это затронул. Работа разделена на три главы. Первая глава раскрывает частично исторический аспект темы, без которого невозможно полно её понять. Вторая глава рассматривает такой институт как предпринимательское право, что необходимо для разграничения источников предпринимательского права. Третья глава раскрывает саму тему работы через призму двух вопросов: раскрытие понятия «система источников предпринимательского права» и рассмотрение её в поле позитивного права.

Глава 1. История возникновения системы источников предпринимательского права

§ 1. Источники предпринимательского (торгового) права в древности

История источников предпринимательского права уводит нас в Древний Рим. Там различались две отрасли права — публичное и частное право, ius publicum и ius privatum. Тит Ливий (I в. н.э.), очевидно, пользуясь уже сложившейся терминологией, говорит, что законы XII таблиц являются источником всего публичного и частного права [17, с.11]. Отсюда возникает вопрос: в каких формах они проявлялись? и каково их содержание? На первый вопрос ответ отображается в институциях Гая (1.2), которые дают такое перечисление отдельных видов источников права: законы (plebiscita), сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, ответы юристов (responsa prudentium). Этот перечень должен быть дополнен еще одним источником, а именно обычным правом [17, с.32]. В древнейшем периоде римской истории главным, почти единственным, органом является обычай [3, с.42].

Следует иметь в виду, что наш основной источник сведений о сочинениях юристов — Дигесты Юстиниана — представляет собой лишь небольшие отрывки из сочинений лишь очень небольшого числа юристов. Многих, даже очень видных юристов мы знаем лишь по упоминаниям их имени позднейшими юристами и по отдельным цитатам из их сочинений. Несомненно, что о большинстве юристов мы просто ничего не знаем и никогда не узнаем. Ясно, что дошедшие до нас источники римского частного права являются лишь очень небольшой частью действительно существовавших источников [17, с.19]. О том, что источники римского права дошли до нас в виде переписанных и интерпретированных под свои правопорядки или сформулированные в соответствии со своим мировозрением и уровнем знаний источник, в виде доктрин, сочинений и др., указывают и другие ученые, например, начиная с XV века немаловажную роль в решении тех или иных юридических проблем стало играть в средневековой Германии так называемое «римское право». Это «римское право» не было тем правом, которое действовало когда-то в рамках Древнего Рима, — оно представляло собой совокупность доктрин, принципов и норм, выработанных в итальянских университетах на основе сохранившихся римских правовых текстов (главным образом, Кодекса Юстиниана и Дигест Юстиниана) [23, с.88-89]. Безусловно, что есть подлинные источники римского права, но в основном отображены они в виде отрывков. Поэтому, в целом, приходится воспроизводить картину того, что все-таки, имели ввиду римские юристы, разбирая тот или иной случай, через призму других правопорядков. А связано это с тем, что правоведы различных стран, имели возможность работать и изучать древние источники, а также воспринять (возможно, но не факт) через потомков в одном случае и через предков в другом ту информацию которая сформировала общую картину о римском праве. Поэтому, в силу объективных причин, те правопорядки, которые начали формироваться раньше, рецепируя принципы и нормы римского права, стали главными учителями этого явления. Вопрос о том, кто из первых перенял эти правовые взгляды, находит ответ в Европе. Вот что, сказано, в одном из изданий: « Как известно, начиная с XII в. происходит и захватывает большинство государств Западной Европы один из важнейших исторических процессов всей эпохи феодализма – рецепция римского права. Развивающаяся промышленность и торговля требовали развитой правовой надстройки, не тормозящей, но стимулирующей прогресс производственных сил и производственных отношений, и притом надстройки, выходящей за границы отдельных феодальных государств. Хозяйственные отношения выходили за пределы мелких феодальных территорий, и их правовое регулирование должно было быть адекватно им территориально, и по существу». Его огромное значение в формировании права в некоторых развитых странах трудно переоценить. Римское частное право стало, таким образом, «общим правом» ряда государств и фундаментом дальнейшего развития феодального и буржуазного права. Оно приобрело уже через ряд столетий Центральной и Южной Европе. Но следует подчеркнуть, что предметом рецепции явилось преимущественно римское частное право [17, с.20-21]. Хочется также отметить, такие явления, без которых предпринимательская деятельность не может существовать и которые были известны в римском праве, тем самым, подтверждая существование системы источников предпринимательского права, уже в то время. Например, мutuum (заем) представляет собой договор. Mutuum damus recepturi nоn eandem speciem quam dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum), sed idem genus, velutut pro tritico vinum recipiamus, nоn erit mutuum (D. 12. 1. 2.pr.) [17, с.402]. Или, например, договор купли-продажи. Origo emendi vendendique a permutationibus coepit. Olim enimnon ita erat nummus neque aliud merx, aliud pretium vocabatur,sed unusquisque secundum necessitatem temporum ac rerumutilibus in utilia permutabat, quando plerumque evenit, ut quodalteri superest, alteri desit. Sed quia non semper nec facile confcurrebat, ut, cum tu haberes quod ego desiderarem, invicemhaberem quod tu accipere velles, electa materia est, cuius publifca ac perpetua aestimatio difficultatibus permutationum aequaliftate quantitatis subveniret. Eaque materia forma publica perfcussa usum dominiumque non tam ex substantia praebet quamex quantitate, nec ultra merx utrumque, sed alterum pretiumvocatur (D. 18. 1. 1. pr. Paulus) [17, с.440-441].

В более поздний период в Средние века в Германии можно выделить такой правовой памятник, как, «Саксонское зерцало». Оно было создано в первой трети XIII века [23, с.86]. Саксонское зерцало упоминает целый ряд договоров, характерных для права любого общества. Это такие договоры, как купля-продажа, заем, аренда, найм, хранение и т. д. Вместе с тем в тексте данного правового памятника нашли свое отражение некоторые специфические разновидности договоров, характерные только для средневекового общества. Одним из таких договоров является так называемый «договор чести (T1ёreugelubde)», предусмотренный в статье 7 книги 1 и в § 1—3 статьи 11 книги 2 первой части Саксонского зерцала [23, с.93].

§ 2. Возникновение предпринимательского (торгового) права в истории России

Что же касается России, то формирование системы источников предпринимательского права можно разделить на три периода: досоветский (самый продолжительный), советский и постсоветский. Рассмотрим кратко каждый из этих периодов.

Досоветский период самый продолжительный. Его влияние на формирование России как государства и становление русских как нации — фундаментально, а это в свою очередь определяет, в какой-то мере и сегодня, особенности развития правовой культуры граждан, что отражается и на восприятии ими источников предпринимательского права, влекущее за собой отношение к этому институту права, а также его понимание. Что не может не влиять на общее положение экономики в стране. Поэтому, автор попытается обозначить основные источники, которые стали вектором в развитии экономики и предпринимательства (торговли), в то время в нашей стране. С учётом темы данной работы определим их через призму документов, донёсших до нас эти сведения.

Исторически в Древней Руси сложились два основных торговых пути. Еще с VIII в. был известен водный путь, получивший название Балтийско-Волжского, который связывал славян с Волжской Булгарией и далее по Волге — с Хазарией (Хазарский каганат), Азией и Арабским халифатом. Однако к IX в. в результате возросшей активности кочевых племен он стал менее востребованным, и основным торговым путем, связывавшим Балтийское море с Черным, а скандинавские и восточно-славянские центры с Константинополем, становится «Великий путь из варяг в греки». Он проходил через Новгород, Ладожское озеро, озеро Ильмень, по рекам Ловать, Днепр и далее в Черное море и Византию. После захвата князем Олегом Киева в 882 г. Именно этот путь являлся «главной географической осью государства» [2, с.63]. Это в свою очередь объясняет попадание римско-греческих обычаев и норм на территорию Руси. Примечательно то, что римская юриспруденция, испытав влияние достижений древнегреческой правовой и политической мысли, в дальнейшем сама стала исходной основой для становления и развития европейской юриспруденции средневековья и Нового времени. В этом общем русле возникла и юриспруденция в России [26, с. 15]. По мнению автора, это указывает на то, что нормы права сформировавшиеся в древности в Греции и Риме, в России не просто были регуляторами общественных отношений на конкретный отрезок времени, а стали отправной точкой юриспруденции в целом, как в России, так и в ряде Европейских государств. А следовательно, можно смело говорить о римско-греческих началах в предпринимательском праве. На это указывает и то, что принятие христианства имело своим необходимым следствием перенос в Россию памятников византийского церковного права. Для потребностей церковного управления к нам получили доступ два греческих номоканона: в 50 титулов и в 14. Номоканон в 50 титулов составлен из двух сборников, приписываемых Иоанну Схоластику(VI в.) [2, с.26]. Помимо памятников церковного законодательства у нас были известны и византийские сборники светского права: Эклога и Прохирон. Вот например, Эклога состоит из 18 титулов, или граней. Первые 16 посвящены гражданскому праву. Правила о браке и приданом помещены в трех первых титулах, в 4-м речь идет о дарении, в 5 и 6-м — о наследовании по завещанию и без завещания, в 7-м — об опеке и попечительстве, в 8-м — об отпущении рабов на волю, в 9 и 13-м — об обязательствах, в 14-м — о свидетелях, в 15-м — о взаимообразных сделках, в de castrense peculio vel quasi castrense [2, с.27-28]. Что же касается отечественного законодательства, то здесь можно выделить «Пространную Русскую Правду». Статья 47«Пространной Русской Правды» (сборника феодального законодательства IX–XI вв. ) начинает раздел, посвященный обязательственному праву, и рассматривает условия споров по договору займа. В статье отмечается, что длительное невозвращение долга рассматривается как преступление. Статья 48 свидетельствует о широком распространении торговли в кредит. В частности, существовало правило, согласно которому купец купцу без свидетелей мог дать деньги на торговлю; если же должник отказывался их возвращать, кредитору достаточно было принести клятву относительно существования долга. Из статьи 49 «Русской Правды» явствует, что торговцы по закону могли оставлять свой товар на временное хранение даже в отсутствие тому свидетелей. Согласно Уставу Владимира Мономаха были ограничены произвол ростовщиков и размеры ростовщического процента, улучшено положение должников, в том числе из купеческой среды, и гарантировался первоочередной возврат долга гостям из других городов Руси и иноземцам [2, с.68].

Помимо письменных источников сведения о первых русских купцах подтверждаются и археологическими находками: в богатых дружинных погребениях X–XI вв., обнаруженных на территории Древней Руси и вдоль «пути из варяг в греки», наряду с мечами, наконечниками копий и стрел, боевыми топорами и кольчугами встречаются весы, гирьки и другой торговый инвентарь [2, с.70]. Такой способ обмена и торговли, т.е. военными, спортсменами и др. характерен для разных времён. По причине, имеющейся у них возможности выезда в различные страны и регионы, когда у других такой возможности может и не быть, как например в Советском Союзе. Тем самым, нормы регулирующие соответствующие отношения сегодня, зарождались ещё в глубокой древности. При этом каждый период имел свои особенности. Если на ранних этапах развития торговых отношений Руси с другими странами их главными действующими лицами были воины купцы (княжеские дружинники), то по мере получения земельных владений (вотчин) княжеская дружина, начиная с XI в., постепенно стала отходить от непосредственной торговой деятельности. Значительно уменьшилось в XI–XII вв. и количество военных походов. В числе русских вывозных товаров прежде всего следует указать на меха, мед и воск. Четвертым главным предметом вывоза был живой товар — невольники. По мнению В. О. Ключевского, в X–XII вв. челядь (рабы пленники) «составляла главную статью русского вывоза на черноморские и волжско каспийские рынки». Причем за пределы Руси вывозились в основном рабы язычники, в том числе и половецкие военнопленные [2, с.70]. Стоит заметить, на сколько сильно было развито ремесленное дело и торговля, до наступления тяжелых времён, рассматриваемых ниже.

Монголо-татарское иго. Один из самых значимых периодов в истории Руси, повлиявший на развитие нашего государства, включая торговлю и др. деятельность, это монголо-татарское иго. Недооценивать его влияние на предпринимательскую деятельность было бы ошибочно и неправильно, т.к. время правления монголо-татарского ига XIII- IVX вв [18, с.14]. Почти два с половиной века наша страна развивалась под влиянием ига, что не могло не отразиться на экономике, а следовательно и её регуляторов— источников права. К ним относятся ханские ярлыки. Княжения русские были завоеваны татарами, под влиянием которых произошли изменения в некоторых областях права. Татары во время своего господства считали русскую землю своим владением и на этом основании распоряжались ею, как хотели. Волю свою они выражали в ярлыках, которые давали князьям и духовенству. Ярлыки, даваемые князьям, касались определения прав князей на известный стол. Князья нередко спорили о княжении в том или другом городе и прогоняли друг друга. Не имея возможности одолеть противника своими собственными силами, они обращались за помощью в Орду. Орда признавала за известным князем право на известный стол и выдавала ему ярлык на княжение. Об этих ярлыках говорится во многих местах летописи, но ни одного из них к нам не дошло [19, с.30]. Основываясь на мнении Моисеева В.В., автор выделил следующие моменты, которые характеризуют то время и формулируют вывод о влиянии его на предпринимательство и его источники. Итак,

1) монгольское нашествие и золотоордынское иго стало одной из причин отставания русских земель от развитых стран Западной Европы. Был нанесен огромный ущерб экономическому, политическому и культурному развитию Руси—т.е. вопрос выживания становился приоритетней, вопроса о развитии, в том числе и в сфере торговли;

2) массовому разорению и уничтожению подверглись русские города. Упростились, а порой и исчезали многие ремесла, что тормозило создание мелкотоварного производства и в конечном счете задерживало экономическое развитие—сошел на нет продукт для продажи или оказания услуг;

3) были нарушены традиционные политические и торговые контакты с другими странами—потеря клиента и партнёров;

4) историки утверждают, что ордынское иго насчитывало до 13 видов разных налогов. За единицу налогообложения захватчики признавали дом, семью. Купцы платили налог с капитала или с оборота—тяжёлые обременения в виде налогов не дают никакой возможности заниматься самостоятельной деятельностью, т.к. отсутствие прибыли, по причинам рассмотренным выше и тяжелым обременениям указанных сейчас, исключают её появление [13, с.39];

5) подобным же образом ордынское иго повлияло на урезание прав и гражданских свобод русских городов. Заканчивая на этом факторе, который является основным, т.к. урезание прав в торговой и ремесленной деятельности, есть не что иное как ограничение свободы, а это в свою очередь, лишает эту деятельность творческой составляющей. А творчество это отношение, которое необходимо при занятии любой деятельностью, а для торговли и производства является ядром. Золотая Орда на два с половиной века изолировала Русь от стран Западной Европы, где возникали и развивались демократические традиции в государственном управлении. Пережитки вотчинной психологии, укрепившиеся в этот период в сознании великих князей под влиянием ига, сформировали стойкую привычку относиться к государству как к своей собственности, как к вотчине. А это привело к полной бесконтрольности и безответственности высшей государственной власти, точно так же как это было в Монгольской империи и в Золотой Орде [13, с.40-41]. Учитывая сказанное, очевидно, что Золотая Орда негативно отразилась на экономике Руси, а это частично объясняет отставание России от Западного мира, в том числе и по созданию законов и др. регуляторов в сфере предпринимательства. Также из этого видно, что как экономика так и её институты не могут развиваться самостоятельно, независимо от событий происходящих в стране. Этим объясняется минимальное количество источников права, которые могли бы регулировать разные сферы экономической деятельности, т.к. порабощенному населению права не нужны, а нужны лишь «памятки», которые напоминали об установленных обязательствах для населения, установленными иноземными захватчиками. Но что самое интересное, упомянутое выше, дак это отсутствие или малое количество памятников тех времён, которые бы точно указывали на порабощение Золотой Ордой Руси, в том виде, в каком мы его изучаем. Учитывая масштабность событий, произведенных Ордой, то это крохи. Даже тот факт, что церковь была привилегированна в правах по отношению к гражданским, уже создает сомнения. Ведь церковь в то время—это градообразующие сооружения, являющиеся и крепостью, и складами продовольствия (собственное хозяйство) и т.д., это основа основ в любых населенных пунктах, что подчеркивает её стратегическое значение, причём ключевое. Это по крайней мере странно. Ведь поработить Россию без порабощения православия — невозможно, т.к. это связь как черепа и мозга. Итак, « В Древней Руси система источников торгового права включала в себя обычаи, международные договоры Руси с греками и немцами, законы (например, Судебник 1549 г.), церковные уставы и каноническое право (Закон судный людям, Мерило праведное, Правосудие митрополичье, Ряд и суд и др.)» [10, с.123]. Это дополнение как к более раннему периоду до Золотой Орда так и после неё. Для более позднего периода кратко перечислил Г.Ф. Шершеневич, рассматривая источники дореволюционного торгового права конца XIX века - начала XX века, отмечал, что систему источников торгового права образуют законы (Устав торговый, Устав о векселях, Устав судопроизводства торгового, Устав о промышленности, Свод законов гражданских, Общий устав Российских железных дорог, местные законы центральной России и др.) и обычаи (торговые обычаи) [27, с. 68 - 82]. И наконец, масштабность предпринимательской деятельности в виде торговли была подчёркнута в одном из изданий, следующим образом: « В дореволюционной России издавались торговые законы, создавались торговые суды, широкое развитие получила теория торгового права» [26, с.15]. Автор считает, что развитие теории торгового права свидетельствует о востребованности предпринимательской (торговой) деятельности, как со стороны государства, так и общества.