Файл: Нотариат и его роль в защите гражданских прав и охраняемых законом интересов(еоретические основы регулирования организационного построения нотариата в конституционном праве РФ).pdf

В завершение изучения проблемы защиты конституционного права частной собственности нотариусом следует обратить внимание на необходимость увеличения размера страхового возмещения за риск профессиональной деятельности нотариуса с дифференциацией его в зависимости от места осуществления нотариальной деятельности (в городе, в сельской местности); введение наряду с индивидуальным страховым риском профессиональной деятельности каждого нотариуса коллективного страхования риска профессиональной деятельности нотариусов нотариальных палат субъектов Российской Федерации и Федеральной нотариальной палаты на принципах страхования и обязательного перестрахования, в том числе для иностранных страховых компаний.

Таким образом, институт нотариата еще не в полной мере используется в качестве надежного правового средства обеспечения прав частной собственности. С одной стороны, законодательство четко сужает сферу обязательной нотариальной формы сделок, влекущих возникновение или прекращение имущественных прав, с другой - в связи с недостаточной активностью нотариусов и нотариального сообщества происходит отчуждение физических и юридических лиц от добровольного закрепления их имущественных прав посредством нотариальных действий. Защита прав частной собственности нотариусом на основе принципов превентивного правосудия будет более эффективной, если будет повышен профессиональный уровень нотариусов, усовершенствованы механизмы внутреннего контроля за единообразием правоприменительной практики, а также некоторые организационные основы функционирования нотариата.

2.2 Защита нотариатом свободы предпринимательской деятельности как форма реализации конституционных основ рыночной экономики и рекомендации по улучшению ситуации

Нотариус также должен играть определенную роль в обеспечении конституционных принципов предпринимательской деятельности. Однако следует признать, что в современной науке конституционного права далеко не все авторы считают необходимым указывать роль и задачи нотариата в обеспечении конституционных прав и свобод граждан, в том числе права на предпринимательскую деятельность.

При таком подходе профессиональные юридические корпорации, прежде всего нотариусы и юристы, необоснованно выпадают из механизма обеспечения конституционного права на предпринимательскую деятельность, что не соответствует содержанию законодательства и реалиям правоприменительной практики. В отличие от цитируемого автора, П.Д. Баренбойм и Г.М. Резник подчеркивают, что Конституция Российской Федерации предполагает защиту гражданского общества как составляющую защиты прав и свобод человека и гражданина и, соответственно, обязанность профессиональных юридических корпораций независимо от государства «осуществлять защиту гражданского общества, прав и свобод человека». Как, справедливо отмечает Н.В. Витрук в соответствии с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ характер конституционного принципа приобретает установление, согласно которому личность самостоятельно или совместно с другими может защищать права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Гражданин может обращаться за защитой в общественные объединения, ставящие перед собой задачу защиты прав и свобод человека (профсоюзы, правозащитные организации), средства массовой информации и т.д. Защите прав и свобод человека и гражданина могут способствовать объединения адвокатов, нотариальные конторы.

Данная точка зрения применительно к теме исследования представляется более обоснованной.

Обеспечивая конституционные основы предпринимательской деятельности, нотариус обязан соблюдать положения статьи 19 Конституции Российской Федерации о равенстве всех перед законом и судом. В российской юриспруденции «как особая научная категория общепризнано различать формальное равенство, то есть равенство граждан перед законом, и равенство, то есть равенство в сфере прав, свобод и законных интересов граждан». Учитывая это, следует подчеркнуть, что российские граждане и их объединения должны иметь реальную возможность использовать свои способности и имущество для предпринимательской деятельности, независимо от таких обстоятельств, как пол, раса, национальность, язык, происхождение, служебное положение, место жительства, отношение к религии, убеждения, членство в общественных объединениях. Однако это обстоятельство, как имущественное, вообще не может считаться дискриминационным основанием с точки зрения реализации конституционного права на предпринимательскую деятельность, поскольку предпринимательство требует определенного капитала.

Отсутствие у большинства россиян имущественной способности организовать свой бизнес имеет большое конституционное значение. Приобретя массовый характер, бедность одних граждан по сравнению со сверхприбылями других сотрясает Конституционный фундамент общества и становится ключевым политическим фактором, заслуживающим пристального научного анализа. Как справедливо указывает В.О. Лучин, «форсированная приватизация в отсутствии сложившегося и эффективно действующего института собственника привела к тому, что в бизнесе первенство отдавалось не производству и реальной экономике, а финансовой сфере, торговым сделкам в твердой валюте и переводу ее за рубеж, уклонению от налогообложения и т.д. Этап ваучерной приватизации привел к разделу собственности в пользу номенклатурной элиты и нарождающейся олигархии. А коммерческая приватизация вообще отстранила большую часть общества от этого процесса, обернулась борьбой между различными финансово-олигархическими группировками».

К сожалению, современное российское общество до сих пор не сумело должным образом реализовать эти принципы на практике. Существует целый ряд негативных социально-политических явлений, в том числе обострение противоречия между индивидуализмом и солидарностью трудящихся, недостаточное внимание к социально-экономическим правам и свободам граждан со стороны государства, трансформация отношений и структур собственности, ломка старой административно-командной системы, которая до сих пор не была заменена демократическими механизмами управления экономикой. Все это препятствует эффективному регулированию конституционных принципов предпринимательской деятельности.

Однако нотариус в ходе своей деятельности не имеет права давать оценку этому явлению, отказывать в его государственных услугах каким-либо предпринимателям на основании имущественного неравенства. Именно благодаря равному подходу ко всем участникам гражданско-правовых отношений и квалифицированной оценке документов и юридических фактов нотариус становится востребованным у бизнес-структур, ищущих правовые формы приобретения или отчуждения имущества, получения дохода и минимизации убытков.

Этот путь, на наш взгляд, является наиболее предпочтительным в современной России. К сожалению, государственная политика в отношении обеспечения законности предпринимательской деятельности зачастую сводится к фрагментарной уголовной или административной реформе, основанной на методологии наказания за деяния, имевшие место в прошлом. Не отрицая необходимости применения уголовных и административных наказаний, считаем необходимым подчеркнуть, что зачастую первопричиной многих экономических преступлений и административных правонарушений является элементарное незнание цивилизованных форм ведения бизнеса, при которых предпринимательская деятельность не является открытой, прозрачной и полезной для общества. Отказ нотариуса от совершения определенных нотариальных действий на том основании, что предполагаемое засвидетельствование юридических фактов противоречит закону, является важной превентивной мерой, направленной на эффективную реализацию конституционных основ рыночной экономики.

Нотариусы, государство и бизнес-сообщество сегодня нуждаются в партнерстве, а не в подчинении. Борьба с коррупцией как приоритет современной государственной политики не должна пониматься как сигнал к возобновлению систематических государственных репрессий, направленных на запугивание участников рынка. Как уголовное, так и административное законодательство, а также законодательство о нотариате имеют свои собственные позиции в правовой системе, которые не противоречат друг другу, а взаимно дополняют и уравновешивают их. В частности, разрабатываемые частным бизнесом «схемы» предпринимательской деятельности становятся все более сложными и требуют адекватной гражданско-правовой экспертизы. Предварительная нотариальная оценка таких схем позволяет заранее предупредить участников рынка, какие из этих комбинаций соответствуют смыслу и букве закона, а какие могут квалифицироваться как противоправные действия. В результате нотариус вносит свой вклад в позитивное и правовое развитие предпринимательской деятельности и предотвращает ее незаконные формы.

Защита нотариатом конституционных основ рыночной экономики и ее важнейшей составляющей, такой как предпринимательская деятельность, предопределяется понятием активного нотариата.С этой точкой зрения солидаризируется И.Н. Плотникова, которая выделяет такой признак защиты права граждан на предпринимательскую деятельность, как «активные действия субъектов и государственных органов» по обеспечению реализации экономического права индивида. Активный нотариат, с одной стороны, заботится о чистоте своих рядов, проводит продуманную кадровую политику, чтобы «уйти от возможных обвинений в стяжательстве и коррупции». Государство передает нотариусу часть своих функций и полномочий по обеспечению защиты прав и законных интересов физических лиц и юридических лиц, поддержанию правопорядка, гарантированию конституционных прав на основе принципов предупредительного правосудия. С другой стороны - нотариус не должен ограничиваться удостоверительными функциями. Ему надлежит оказывать комплексную юридическую помощь всем участникам гражданского оборота.

Нотариальная компетенция по защите конституционного права лица на занятие предпринимательской деятельностью ограничена. Нотариус не подчиняется юридическому принципу "все, что не запрещено, разрешено"; он обязан действовать на основании требований закона. По этой причине, на наш взгляд, в федеральном законодательстве о нотариате должны быть более четко прописаны полномочия нотариусов, направленные на обеспечение свободы и законности предпринимательской деятельности. Необходимо также усовершенствовать и другие положения законодательства о нотариате, имеющие смежный характер. В этой связи стоит отметить опыт правового регулирования нотариальной деятельности в зарубежных странах.

Так, согласно статье 51 Закона Украины «О нотариате», нотариусы и иные должностные лица, совершающие нотариальные действия, обнаружив нарушение закона гражданами или отдельными должностными лицами при совершении нотариальных действий, сообщают об этом соответствующим предприятиям, учреждениям, организациям или прокуратуре с целью принятия необходимых мер. Если подлинность представленного документа вызывает сомнение, нотариусы и иные должностные лица, осуществляющие нотариальные действия, вправе задержать этот документ и направить его на экспертизу.

Статья 20 Закона Республики Молдова о нотариате предусматривает, что обыск в нотариальной конторе и выемка нотариальных документов могут производиться только с разрешения Генерального прокурора, его заместителей или на основании решения суда. Нотариус не может быть подвергнут личному досмотру или личному досмотру при исполнении своих профессиональных обязанностей, за исключением случаев явного правонарушения. Если нотариус задержан или привлечен к уголовной ответственности, то орган, принявший эти меры, обязан сообщить об этом в Министерство юстиции в течение шести часов с момента задержания или привлечения к уголовной ответственности. Правоохранительные органы, органы местного публичного управления, кадастровые органы, Департамент приватизации, Департамент информационных технологий и другие учреждения и организации оказывают нотариусам содействие в выполнении ими своих профессиональных обязанностей.

Законодательство Республики Молдова о нотариате достаточно подробно регламентирует порядок и основания отказа в совершении нотариального действия (статья 41 Закона). Нотариус отказывается от совершения нотариального действия, если: оно противоречит закону или не соответствует требованиям закона; нотариальное действие должно быть совершено другим нотариусом. В нотариальном действии также может быть отказано, если: просьба о его совершении в несвоевременное время, за исключением случаев, когда оно не может быть отложено по объективным причинам; неуплата пошлин и установленных платежей. По требованию лица, которому отказано в совершении нотариального действия, причины отказа указываются в письменной форме. Отказ доводится до сведения заинтересованного лица в течение 10 дней со дня обращения за нотариальным действием и может быть обжалован в суд. Если представленный документ вызывает сомнение, а в нотариальном действии нельзя отказать, то лицо, осуществляющее нотариальное действие, должно обратить внимание сторон на возможные правовые последствия, которые должны быть конкретно указаны в документе путем внесения соответствующей записи. Если сторона не согласна с внесением этой записи, то лицо, уполномоченное на совершение нотариального действия, отказывается от ее совершения.

По сравнению с лаконичной формулой «нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия, если оно не соответствует законодательству Российской Федерации или международным договорам» (статья 16 Основ законодательства Российской Федерации О нотариате), такое правовое регулирование выглядит более детальным и четко указывает основания, по которым нотариус вправе отказать в предоставлении своих государственных услуг предпринимателю. Однако в статье 48 Закона Об основах президент вновь обращается к регулированию этих отношений и указывает следующее: нотариус отказывается от совершения нотариального действия, если: такое действие противоречит закону; должно быть совершено другим нотариусом; просьба о совершении но срочного действия обжалуется недееспособным физическим лицом или представителем, не имеющим необходимых полномочий; сделка, совершенная от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении; сделка не соответствует требованиям закона; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства. Нотариус по требованию лица, которому было отказано в совершении нотариального действия, обязан письменно изложить причины отказа и разъяснить порядок его обжалования. В этих случаях нотариус не позднее чем в течение десяти дней со дня уведомления о нотариальном акте выносит решение об отказе в совершении нотариального акта.