Добавлен: 16.05.2023
Просмотров: 350
Скачиваний: 2
Исторически в качестве основания для выделения торгового права, выступала необходимость в объединении разных торговых обычаев, а также правил сословного характера, в особое - «купеческое право». Торговое право во Франции, обобщенное в Торговом (Коммерческом) кодексе 1807 года, также выступало и как важное средство для признания, и утверждения интересов «третьего сословия». А вот в Германии (в Общегерманском торговом кодексе 1861 года) — в качестве способа национального объединения, а также преодоления государственной раздробленности. Таким образом, его появление, было не общей тенденцией, а только результатом, особого исторического развития, отдельных правопорядков. [13, с.895]
В связи с этим, самостоятельность торгового права, а также его кодификации, в континентальном праве не стали общепризнанными. В Швейцарии, еще в 1911 году, было принято, единое гражданское законодательство, которое распространялось также, на торговые отношения.
Италия, которая являлась родоначальницей процесса обособления торгового права, от гражданского, отказалась от данной идеи, путем принятия единого Гражданского кодекса, что произошло в 1942 году.
Аналогичный подход, закрепил современное гражданское право, в Нидерландах. Не случайно, ни одна из числа развитых западноевропейских стран, которые обновили свое законодательство за последние десятилетия, не пошла по пути, самостоятельной кодификации, или другого обособления торгового права. [11, с.400]
Данной ситуации, содействовала общая тенденция по «коммерциализации» гражданского права, которая единодушно отмечалась в теории. То есть его развитие, находясь под влиянием, более гибких норм торгового (коммерческого) оборота, а также последующего приспособления, к существующим потребностям в регулировании предпринимательской деятельности. В итоге, именно гражданско-правовыми нормами (главным образом нормами договорного права), на сегодняшний день, повсеместно и эффективно регулируется предпринимательский оборот.
В континентальной правовой системе, семейное право зачастую не признается, как самостоятельное. Оно включается, в состав гражданского права, как его подотрасль (это находит своё отражение, в отсутствии его самостоятельной кодификации, а также нахождении, семейно-правовых норм в гражданском кодексе). В отличие от него, значительную тенденцию, направленную на обособление от гражданского права, обнаруживает трудовое право. Оно в свою очередь, продолжает в этом случае, считаться как безусловная часть частного права. В связи с этим, традиционный «дуализм частного права», являющийся характерным для континентальной системы, с одной стороны, не может считаться как всеобщий. А вот с другой стороны, он дополняется, некоторыми новыми, правовыми образованиями (отраслями), в конкретных национальных правопорядках. Это указывает на то, что в объективно обусловленном усложнении, существующей системы частного права, происходит её развитие. [14, с.136]
Англо-американская правовая система, в отличие от континентальной системы, порой также называется, системой «общего права». Формально, она вообще не знает, разделения на: частное и публичное право. Также была сложена исторически, основываясь на английском средневековом прецедентном праве. В феодальной Англии, как известно, решения по конкретным спорам (прецеденты), обычно выносились, двумя видами королевских (государственных) судов. А именно: суды «общего права», и суды лорда-канцлера («суд справедливости»). В каждом из них, было сформировано своё прецедентное право. такое право, легло в основу, двух особых, самостоятельных ветвей данного правопорядка, таких как: общее право и право справедливости. Только в конце XIX века, данные ветви, стали сливаться постепенно. В результате, данная система, была рецепирована (заимствована) в США, а также бывших английских доминионах, таких как: Канада, Австралия, и ряде иных англоязычных стран. [10, с.688]
На сегодняшний день, в англо-американском праве, по факту имеется различие, между частным и публичным правом. В том числе, и в связи с процессом, некоторого его сближения, с континентальным правопорядком (особенно в сфере, международного товарообмена). В тоже время, в странах общего права, в отличие от государств континентальной Европы, к частному (гражданскому) праву, могут быть отнесены такие (считающиеся самостоятельными) «отрасли» и институты, как: «право собственности», «договорное право», «право компаний», «право помещения вреда», «патентное право» и т.п. В связи с этим, система частного права, в этом случае совпадает, с аналогичной системой континентальных правопорядков.
2.2 Развитие системы частного права в России
Частное право в отечественной правовой системе, всегда было представлено, главным образом, гражданским правом — одной из фундаментальных, основных правовых отраслей. [12, с.560]
В советские времена, после того как был сделан отказ от деления права: на частное и публичное, был начат процесс по дифференциации частноправовой сферы. Из гражданского права, в качестве самостоятельных правовых отраслей, были выделены: семейное, трудовое право, а «на стыке» гражданского и административного прав, появилось земельное и природно-ресурсное право. В дальнейшем, было создано, колхозное (и как следствие — сельскохозяйственное) право. Оно в себе соединяло, черты трудового, гражданского, а отчасти, и административного права. В силу этого, считалось как «комплексная правовая отрасль», а в последствии, возникло такое же комплексное (межотраслевое), экологическое (природоохранное) право. В свою очередь, из трудового права, было выделено право социального обеспечения. Также делались попытки, по обособлению международного частного права, которое было призвано, осуществлять регулирование частноправовых отношений «с иностранным элементом». Всеми данными правовыми образованиями, составлялась «семья» цивилистических (а по своей сути — частноправовых) отраслей, прежнего правопорядка. [14, с.136]
Процесс по возвращению к традиционным основам правовой системы, которая основана на принципиальном различии между частным и публичным правом, потребовало отказаться, от «наслоений» государственной экономики, в гражданско-правовой сфере, а также известной переоценки правовой природы данных «смежных» отраслей права, с гражданским правом. Таким образом, колхозное право (которое пытались преобразовать в "кооперативное право", в 80-е годы прошлого века), согласно очевидных причин, вообще свою самостоятельность утратило. И напротив, правом социального обеспечения, отчетливо смогло показать, свою вполне самостоятельную, публично-правовую природу. [15, с.512]
Совсем с другой стороны, в условиях когда развивалась рыночная экономика, происходила определенная коммерциализация, ряда тех отношений, которые ранее входили, в публично-правовую сферу. Таким образом, после того как был сделан отказ, от исключительной собственности государства на землю (а согласно смысла пункта 2 статьи 36 Конституции РФ — также, и на иные природные ресурсы), и был разрешен оборота земельных участков, то есть гражданско-правовые сделки с ними, соответствующие отношения, превратились в частноправовые (гражданско-правовые). И как следствие, вышли из предмета земельного права. Последнее в свою очередь, должно быть сосредоточено, не на том чтобы регламентировать чужеродные свойства для данной отрасли вещных прав на землю, и оборота земли, а на деятельность по установлению публично-правового режима, разных земельных участков (количественные ограничения, их целевое назначение, требования природоохранного характера и т.д.). Это же можно отнести, также к природно-ресурсному, и природоохранному (экологическому) праву. Все данные правовые отрасли, теперь также включены, в сферу публичного права. [16, с.202]
Частноправовые начала, также возрастают, в сфере семейных отношений. Об этом, к примеру, свидетельствует законодательное признание, возможности заключения между людьми брачных контрактов. Между членами семьи, происходит возникновение разнообразных имущественных отношений, при помощи которых, семьей выполняется функция экономической ячейки общества. Данные обстоятельства, смогли привести к появлению мнения, касающегося того, что в современных условиях, семейное право представляет собой, не самостоятельную правовую отрасль, а только лишь подотрасль гражданского права (что в тоже время, соответствует также традициям европейского континентального права). [17, с.335] Стоит отметить, что данная позиция, не разделяется большим количеством отечественных правоведов. Семейное право, всегда характеризовалось, преобладанием неимущественных элементов, над имущественными, а также принципом минимального вмешательства со стороны государства. в семейные отношения (преимущественно, для того чтобы защитить интересы малолетних, или нетрудоспособных членов семьи), а также, добровольным и равноправным характером, присущим брачно-семейным связям. В связи с этим, точнее было бы указать на частноправовую природу отечественного семейного права (которая является свойственной, для всех без исключения, развитых правопорядков), в качестве самостоятельной правовой отрасли.
Международное частное право, никогда не утрачивало, своей частноправовой природы, которая также была общепризнанной, в развитых правопорядках. От гражданского права, его отличают, широкое использование норм международно-правового характера, и возможности по применению к регулируемым отношениям, правил иных (зарубежных) правопорядков, а также устанавливаемая специализированными коллизионными нормами, национального права. Международно-правовая «составляющая», этой правовой отрасли, главным образом, вообще не дает возможности полностью включить её, в какую-либо, национальную правовую систему. наряду с этим, безусловно международным частным правом, осуществляется частноправовое регулирование тех отношений, которые входят в его предмет. [19, с.136]
На сегодняшний день, трудовое право, достаточно сложно охарактеризовать, в качестве однозначно частного или публичного.
В пользу его, частноправового характера, указывает главным образом, правила о трудовом договоре, которые составляют, основу данной отрасли, а также получившие новое развитие, в условиях рыночных преобразований. Трудовое право, также было выстроено, на базе юридического равенства, инициатив, и имущественной самостоятельности участников, отношений им регулируемых. Оно является частноправовым, в европейском континентальном праве, главным образом, в его германской ветви. С иной стороны, в трудовом праве, имеется широкий круг, соответствующих социальных гарантий работников, которые установлены, в общественных (публичных), но не только в частных интересах. Это влечет, известные особенности в правовом регулировании. Наряду с этим, самостоятельность трудового права (как и его тесная генетическая связь с гражданским правом), зачастую не подвергаются сомнению. [18, с.380]
В целом, можно считать то, что в российском правопорядке, в общую систему частного права, включены четыре, обычно признаваемые в качестве самостоятельных, правовые отрасли, такие как:
- гражданское право;
- семейное право;
- трудовое право;
- международное частное право.
Таким положением, составляется особенность, отечественной системы частного права, так как в континентальном европейском праве, данные правовые образования, зачастую рассматриваются, как составные части (подотрасли) гражданского права. А частное право, в большинстве случаев, по традиции, разделяется на гражданское, и торговое (коммерческое) право. Последнее, по такой же традиции, отсутствует в отечественной правовой системе. Частное право, являясь как объективно необходимая важнейшая составная часть всякого развитого правопорядка, в конкретной правовой системе, представлена результатом собственного развития, в реальных национальных условиях. Это, полностью может быть отнесено, и к его системе, которая складывается, под влиянием тех же факторов. [20, с.400]
2.3 Проблема коммерческого и предпринимательского права.
В российском праве, в отличие от множества европейских континентальных правопорядков, никогда не делалось выделения самостоятельного коммерческого (торгового) права, так как для его обособления, не было ни исторических, ни социальных, ни политических причин. В качестве особенности российского государственно-политического строя, всегда выступало отсутствие в нем, какой-либо серьезной, сословной автономии (как и отсутствие, частных правовых традиций). В связи с этим, «дуализм частного права» в России, не существовал, и до революции 1917 года. На основе принципа единства гражданского (частного) права, получил основу, и дореволюционный проект Гражданского уложения. В связи с этим, никаких исторических корней, для того чтобы признать или "восстановить" особое торговое (коммерческое) право, у нас нет, так как частное право как в России, так и до Октябрьской революции, было представлено, исключительно гражданским правом. [21, с.895]
Естественно, данное обстоятельство, ни в какой степени, не может препятствовать, созданию, а также применению определенных специальных правовых норм, которыми регулируются взаимоотношения между профессиональными коммерсантами (предпринимателями), учитывая их известную специфику, по сравнению с иными отношениями, которые регулируются гражданским (частным) правом. Но возникает вопрос, какова же юридическая природа данных норм (или их совокупность)? Необходимо признать то, что коммерсанты (предприниматели), в условиях рыночного хозяйства, выступают как независимые товаровладельцы (частные собственники). Они не могут действовать по другому, кроме как осуществляя реализацию своих частных интересов, посредством совершения самостоятельных, а также инициативных действий, на свой риск, и под собственную имущественную ответственность. Из этого следует, что правовое оформление совершаемой ими деятельности, не может быть, никаким другим, помимо как частноправовым. [18, с.380]
Необходимо отметить, что развитая предпринимательская (коммерческая) деятельность, является немыслимой, без публично-правового контроля, а также ряда необходимых ограничений. Такие ограничения в известной мере, способны сузить частноправовые права, и свободы предпринимателей. Но ими они вовсе не отменяется, и не изменяется их юридическая природа (сущность). Как было справедливо отмечено, в современной литературе, особенности предпринимательских отношений, а также их правовое регулирование «не изменяют природы коммерческого права, как частного, не отменяют действия, общих принципов частного права». [17, с.335]