Файл: Специфические особенности правовых конструкций.pdf

Законодательством не предлагается расшифровка подразумеваемого под «достаточным для идентификации описанием». Понятие «достаточности» оценочное, поэтому для грамотного изложения описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Говорится, что для оформления ипотеки земельного участка достаточным будет следующих данных: адрес земельного участка, площадь, его кадастровый номер, целевое назначение земли, а вид ее разрешенного использования.

Закон не подразумевает запрет на указывание нескольких объектов недвижимости в одном договоре об ипотеке, но в то же время сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, которое составляет предмет ипотеки, если не исполняются обязательства по основному договору. В случае,если в договоре ипотеки, предметом которого являются несколько объектов недвижимости, отсутствует очередность обращения взыскания, то право выбора данной очередности будет принадлежать кредитору-залогодержателю[5] .

2.2 Оценка предмета ипотеки

Одним из обязательных требований является оценка предмета ипотеки (объекта недвижимости). Такая оценка проводиться независимой оценочной компанией (может проводиться и комерческой оценочной организацией) в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Оценка представляет собой денежное выражение, которое отражается в ипотечном договоре. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем. Чаще всего банки, которые занимаются ипотекой, предпочитают работать с крупными и проверенными риэлтерскими организациями, имеющими возможность собственноручно проводить оценку недвижимого имущества. Нецелесообразно указывать в договоре несколько разных оценок предмета ипотеки(например, оценка независимого оценщика, оценка органа технической инвентаризации, оценка сторон и т.д.), это может вызвать сомнения кредитора. Такие спорные моменты могут быть вызваны разными причинами, например минимизация налогов. И все же, обязательство, кторое было дано ранее, являлось причиной признания судом договора ипотеки незаключенным, так как предполагалось, что стороны не согласовали важное условие договора - оценку предмета ипотеки. Решил этот вопрос Президиум ВАС информационным письмом от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В п.19 которого даются расшифровки: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

2.3 Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

Говоря об обеспеченном залогом требовании, понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства. В договоре ипотеки необходимо точно указывать все существенные условия договора (указать предмет, срок, размер обеспечиваемого ипотекой обязательства и т.д.), которым было оформлено основное обязательство. Также стоит указать наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения. Согласно п. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания его возникновения и срока исполнения. В том случае, если сумма основного обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если возникла ситуация, когда обязательство необходимо исполнять по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно п.6 ст.9 Закона, если права залогодержателя удостоверяются закладной, что определяется ипотечным договором.

2.4 Права и обязанности сторон по договору об ипотеке

Имущество, которое является залогом всегда остаётся у залогодателя – это одна из особенностей ипотечного договора. Залогодатель владеет и пользуется предметом ипотеки согласно его назначению. По общему правилу, за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В ипотечном договоре не могут предусматриваться какие-нибудь ограничения права залогодателя или третьих лиц по использованию заложенным имуществом. Залогодатель имеет право составить завещание на заложенное имущество. Соглашение, которое ограничивает это право залогодателя, является ничтожным.

После согласия залогодержателя залогодатель имеет право отчуждать заложенное имущество. Это можно сделать путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество, либо паевого взноса в производственный кооператив. Иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Этот срок, на который имущество предоставляется в пользование, не в коем случае не должен превышать срока ипотеки.

Когда осуществляется пользование имуществом, находящимся в залоге, залогодатель не имеет права допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что может быть вызвано естественным износом.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

- застраховать за свой счёт заложенное недвижимое имущество в полной мере его стоимости (а если полная его стоимость превышает размер обеспеченного ипотечным договором требования, на сумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения;

- принимать меры по обеспечению сохранности заложенного имущества, в том числе меры защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц;

- поддерживать имущество, находящееся в залогу по ипотечному договору, в исправном состоянии, оплачивать все расходы на содержание заложенного имущества, а также расходы связанные с его текущим и капитальным ремонтом

- в возможно кратчайшие сроки уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

- истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

Риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества полностью возлагается на залогодателя, если иное не предусмотрено договором.

Обязанности залогодержателя минимальны, так как предмет ипотеки остается у залогодателя.

Залогодержатель вправе:

- проверять по документам и фактическое наличие, состояние и условия содержания заложенной недвижимости, в том числе если оно находиться во владении третьих лиц;

- требовать от залогодателя принятия мер по обеспечению сохранности предмета ипотеки;

- требовать от любого лица прекращения посягательств, угрожающих сохранности предмета ипотеки.

Залогодержатель имеет право участвовать в делах, возникающих при предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества. При возникновении такой ситуации, когда залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения всех понесённых в связи с этим необходимых расходов. Залогодержатель также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

При залоге права аренды на недвижимое имущество в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон, а именно, залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.

Законодательством предусматривается прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст.242 Гражданского кодекса РФ) или национализации (ст.235 Гражданского кодекса РФ) предмета ипотеки. При возникновении таких случаев, залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество, либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случае изьятия предмета ипотекиу залогодателя виндикационному иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается.

При возникновении ситуаций,которые приведены выше залогодержатель вправе потребовать от залогодателя досрочного исполнения обязательства, обеспеченного договором об ипотеке. Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета ипотеки допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.

Залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета залога, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

Исходя из вышесказанного, можно подвести итоги и сделать следующие выводы:

- Ипотечный договор является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения обязательства, он создает дополнительную гарантию для кредитора, поскольку предмет ипотеки (заложенная недвижимость) представляет собой особую ценность. Процедура заключения ипотечного договора довольно точно трактуется Гражданским кодексом РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», другими ФЗ. Помимо всего этого рекомендации к договору ипотеки дает и Высший Арбитражный Суд РФ. Чтобы не ставить под угрозу действительность заключенного договора необходимо строго следовать требованиям установленным законодательством и ВАС РФ, обращать особое внимание на формулировку существенных условий ипотечного договора.

Глава 3 Возникновение ипотеки в силу закона

В Гражданском кодексе РФ в ст. 334 говорится, что залог возникает в силу договора либо, на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для исполнения какого обязательства признается находящимся в законе. Такое определение слишком краткое, чтобы понять истинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновения ипотеки, поэтому следует раскрыть ее содержание. Представленное законодательное предписание ведет к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обоих случаях – при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором – о легальной, или законной ипотеке, которая возникает при наличии определенных законом юридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. Значит здесь мы можем выделить две принципиальные характеристики легальной ипотеки:

1) легальная ипотека возникает в силу обстоятельств (юридических фактов), указанных в законе, а не в силу закона;

2) в числе этих обстоятельств (юридических фактов) отсутствует договор об ипотеке[6] .

Руководствуясь ст.334 Гражданского кодекса, основной особенностью правоотношений, возникающих при законной ипотеке, в отличие от договорной, заключается в юридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Исходя из статей 10 и 11 Закона об ипотеке права залогодержателя (право залога) возникают с момента заключения договора залога. Такой договор будет считаться заключенным с момента его государственной регистрации. Исходя из вышесказанного, правоустанавливающее и определяющее значения для договорной ипотеки будет иметь государственная регистрация. Законная же ипотека, наоборот, будет считаться возникшей при наступлении представленных в Законе обстоятельств. Например, п.1 ст.587 Гражданского кодекса указывает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество. Таким образом, в отношении законной ипотеки государственная регистрация не имеет правоустанавливающий характер (правоустанавливающее значение несет только основная сделка – купля-продажа, рента и т.д.).[7] До вступления в силу ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об ипотеке» от 11.02.2002г государственная регистрация законной ипотеки не предусматривалась. Такое обстоятельство могло привести к существованию множества «скрытых» ипотек. Опираясь на практические знания отсутствие требования государственной регистрации в отношении законной ипотеки и отсутствие ее в качестве обязательного элемента возникающей правовой конструкции при масштабности реализуемых программ ипотечного жилищного кредитования могло повлечь за собой массовое нарушение прав граждан. Отталкиваясь от этого глупо отрицать важность и целесообразность государственной регистрации для законной ипотеки, так как наличие в Едином государственном реестре прав регистрационной записи об ипотеке является важной гарантией прав залогодержателя.[8]Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.