Файл: Контроль за оперативно-розыскной деятельностью (Понятие ведомственного контроля).pdf

Случаи незаконного отказа от выполнения требований уполномоченного прокурора в зависимости от обстоятельств рассматриваются как воспрепятствование его законной деятельности и при наличии оснований принимаются меры для привлечения виновных должностных лиц к предусмотренной законом ответственности.

Поскольку часть сведений об оперативно-розыскной деятельности составляет государственную тайну, уполномоченным прокурорам должен оформляться в установленном порядке соответствующий допуск, являющийся формальным основанием для ознакомления с оперативно-служебными документами. Данный порядок закреплен в Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан РФ к государственной тайне, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 06.02.2010 N 63.

Предмет прокурорского надзора - исполнение органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, Конституции РФ, законодательства РФ в целом.

Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью, регламентированный статьей 20, следует отличать от функции прокурора по защите прав и свобод граждан в порядке ст. 5 Закона. Предметом прокурорского надзора, предусмотренного настоящей статьей, является текущая оперативно-розыскная деятельность, проводимая до возбуждения уголовного дела в рамках проведения проверочных мероприятий, параллельно с производством по делу либо после прекращения уголовного дела, если имеются основания подозревать лицо в причастности к совершению других преступлений.

Проверка законности и обоснованности проведения оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемая в порядке ст. 5, имеет место в тех ситуациях, когда виновность лица в совершении преступления не доказана и принято соответствующее процессуальное решение, а оперативно-розыскная деятельность в отношении его полностью прекращена.

Если прокурор располагает обоснованными сведениями об ограничении или нарушении в процессе оперативно-розыскной деятельности прав и законных интересов граждан, обязанность доказывания законности и обоснованности проведения ОРМ возлагается на органы, осуществляющие ОРД. При непредставлении убедительной информации, подтверждающей законность решения и порядка проведения мероприятия, прокурор вправе исходить из доказанности факта нарушения закона и прибегнуть к соответствующим мерам реагирования в отношении виновных должностных лиц.

Представление сведений прокурору в отношении лиц, внедренных в организованные преступные группы, оказывающих или оказывавших на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим ОРД, о штатных негласных сотрудниках этих органов допускается без согласия таких лиц при наличии достаточных оснований для предъявления им обвинения в совершении преступления.

---

По фактам установленных прокурором нарушений закона, допущенных в ходе оперативно-розыскной деятельности, он может внести представление в адрес органа, осуществлявшего ОРД, по аналогии с порядком внесения представлений, предусмотренным ст. 24 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации".

Согласно требованию законодателя исполнению подлежат только законные требования прокурора, т.е. те, которые основываются на нормативных предписаниях Закона, Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" и иных федеральных законах. Однако круг законных требований прокурора ограничен требованиями, вытекающими из его полномочий по надзору за ОРД. Следовательно, неисполнение всех иных хотя и законных требований прокурора, но не связанных с предметом надзора за ОРД, для исполнителя никакой ответственности не влечет.

1.2. Организация прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью по делам коррупционной направленности

Несмотря на определенные успехи в борьбе со взяточничеством, остается, с одной стороны, его высокая латентность, а с другой - существенные просчеты в осуществлении уголовного преследования. Одно из наиболее действенных средств изобличения взяточников - оперативно-розыскная деятельность.

Статьей 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" установлен перечень оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативный эксперимент. Однако на законодательном уровне не определен порядок его проведения, и правоохранительные органы сами формируют практику его реализации. Не закреплено в нормах права понятие оперативного эксперимента. Под оперативным экспериментом следует понимать оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в осуществлении наблюдения за объектами оперативной заинтересованности в контролируемых оперативными работниками ситуациях, данные которого позволяют делать вывод о причастности проверяемых лиц к преступной деятельности, выяснять различные обстоятельства, осуществлять захват виновных с поличным^[4]1.

---

Перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий исчерпывающим образом определен в ст. 7 ФЗ "Об ОРД".

Следует помнить, что Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", рассматривая вопрос о провокации взятки или коммерческого подкупа, признал оперативные результаты действительного эксперимента по доказыванию вины подсудимого при их рассмотрении: предварительное согласие этого лица на взятку и принятие предмета взятки или коммерческого подкупа.

В этой связи можно выделить универсальные правила, по которым проведение оперативного эксперимента является законным:

- если до передачи между "взяточником" и получателем взятки существовала предварительная договоренность о даче-получении незаконного вознаграждения;

- если оперативный эксперимент проводился в соответствии с требованиями закона Об ОРД в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки.

В обоих случаях обвинение должно впоследствии представить суду не просто информацию оперативно-розыскного характера, а именно допустимые доказательства предварительного сговора или заявления о вымогательстве. Если суд поднимет вопрос о провокации, то отсутствие этих доказательств может привести к оправдательному приговору со всеми вытекающими последствиями.

Порядок документирования секретных ОРМ не регламентирован законом "Об ОРД", поэтому органы, уполномоченные осуществлять ОРД, руководствуются в данном случае ведомственными нормативными актами.

Практика показывает, что ведомственные акты, издаваемые органами, уполномоченными осуществлять ОРД, часто предусматривают составление актов, а не протоколов в случае секретного ОРМ.

Следует обратить внимание на то, что Федеральным законом "Об ОРД" в статью 15 введен термин "протокол", в связи с чем должностным лицам оперативных подразделений целесообразно составлять протокол в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, а не акт, как это было ранее.

Однако неясно, когда хирургический эксперимент по выявлению взяточничества переходит от тайных операций к открытым, так как первым при его подготовке отмечают субъекта взяточничества, прослушивая переговоры взяткодателя с другими лицами, которых он считал молчаливыми. В то же время, когда факт передачи предмета взятки непосредственно фиксируется и он изымается, это событие становится публичным, поскольку происходит непосредственно в присутствии лица, получившего взятку.

---

Все это вызывает массу вопросов у прокуроров и следователей, поэтому они неоднозначно подходят к оценке действий оперативных работников, что не может не сказаться на решениях судов, выносящих приговоры по уголовным делам, в которых доказательства основываются на материалах, полученных в ходе ОПМ.

Основное здесь заключается в четком составлении каждого документа, отражающего ход и результаты ОРМ, и обязательно со ссылками на соответствующие нормы указанного Закона (при необходимости - ведомственные приказы, регламентирующие ОРД). В УПК РФ, в отличие от законодательства об ОРД, закреплены требования к составлению протоколов следственных действий. Отсутствие этого в законодательстве об ОРД в некоторых случаях существенно осложняет работу следователя, а в дальнейшем - прокурора и суда, дает "пищу для размышления" адвокатам обвиняемых^[5]1.

Порядок представления результатов Оса регламентируется Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, органу дознания, следователю, прокурору или суду, утвержденной Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, Федеральной таможенной службы России, СВР России, ФПС России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 года N 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее - инструкция). Однако он не полностью разрешил спорные процедурные вопросы. В частности, в нем не уточняется, каким образом должен выполняться оперативный эксперимент. На практике документы оформляются по-разному. В некоторых случаях речь идет лишь о постановлении о его производстве и акте, в котором приводятся результаты всех мероприятий по прослушиванию разговоров, телефонных и иных разговоров, слежке, передаче соответствующей аудио - или видеозаписывающей аппаратуры лицам, участвующим во всех этих мероприятиях, расшифровке и результату этих записей, факту передачи предмета взятки, досмотру, изъятию и т.д. записываются последовательно, по мере их выполнения. В остальных случаях составляется отдельное постановление и документ (акт или протокол) с результатами каждой из этих мер. Что здесь правильно и неправильно? На этот вопрос трудно ответить, в том числе и прокурору и суду, поскольку Федеральный закон "Об ОРД" не дает понятия "оперативный эксперимент". В первом варианте проекта эта концепция, вероятно, должна включать весь спектр оперативных мероприятий, хотя это и не совсем корректно, поскольку каждое из них является самостоятельным, а некоторые из МРП, включенных в оперативный эксперимент, требуют определенной разрешительной процедуры.

---

Представляется, что второй вариант более предпочтителен в связи с тем, что в суде могут возникнуть различные непредвиденные ситуации. Если все оформлено в одном постановлении и акте, то при выявлении определенных процессуальных нарушений судья будет вынужден признать все материалы, собранные следователем на основании оперативного эксперимента, недопустимыми доказательствами по делу. Если каждый ОПМ выдается отдельно, то суд должен оценивать каждое доказательство, включенное в "общий пакет" документов, представленных следователю, как самостоятельно, так и совместно со всеми остальными.

Инструкция определяет, какие документы и чья подпись должны быть направлены следователю или дознавателю при передаче материалов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

С одной стороны, это дисциплинирует должностных лиц, но с другой стороны, в некоторых случаях это может служить препятствием для принятия судом справедливого решения по уголовному делу. В этом смысле наставление не вполне соответствует смыслу закона. В случае формальных нарушений (например, подписание документа о передаче материалов ОРД следователю и дознавателю соответствующему лицу) сводятся на нет, по сути, все результаты ОРД либо допрашиваются, даже если они были проведены в соответствии с законом, представляются соответствующие аудио-и видеозаписи с фиксацией факта отправки и получения взятки, подтверждаются в том числе свидетелями или иными незаинтересованными лицами, присутствовавшими при фиксации факта получения взятки. Такой подход к оценке всей работы по выявлению таких и иных преступлений нецелесообразен.

Теперь, в свете решения Европейского суда по правам человека по делу "быков против Российской Федерации", решается вопрос о получении органами, уполномоченными осуществлять ОРД, санкции суда при использовании секретной аудио - или видеозаписи в рамках ОРМ, в том числе в оперативном эксперименте (информационное письмо заместителя генерального прокурора РФ Грина В. Йа.от 4 февраля 2010 г. N 69-11-2010 "о применении отдельных положений закона "Об ОРД"в связи с решением Европейского суда по правам человека по жалобе N 4378/02" быков против Российской Федерации") стало актуальным. В этом решении Европейский суд установил, что российские власти нарушили положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, проведя тайный ОПМ "оперативный эксперимент" с использованием скрытого радиопередатчика без разрешения суда. Суд отметил, что принцип обеспечения адекватной защиты лица от произвольных помех в равной степени применим и к использованию радиопередающего устройства, которое, учитывая характер и степень помех, практически идентично прослушиванию телефонных разговоров. Европейский суд также указал, что в вопросах использования тайного наблюдения компетентными органами национальное законодательство должно обеспечивать защиту от произвольного вмешательства в право на неприкосновенность частной жизни, предусмотренное статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

---