Файл: Система права и система законодательства. Развитие научных представлений и законотворчества.pdf

Сам Г.Ф. Шершеневич [41.C.55] считал господствующим деление на частное и публичное право, но сам принцип деления (по содержанию регулируемых отношений или по способам защиты) полагал встречающим возражения. Однако подробно рассмотрев эту проблему как с теоретической, так и с практической стороны, он приходит к убеждению, что только на различии бытовых отношений, нормируемых объективным правом, и может быть обосновано различие между публичным и частным правом: «Такое противоположение частного и общественного не может быть игнорируемо правом, нормирующим жизнь и этому чрезвычайно важному бытовому явлению, соответствует основное разделение объективного права на гражданское и публичное. Оно основано на наблюдении выдающегося явления и потому само полно теоретического и практического значения».[41.C.55]

Разделяя право на частное и публичное по материальному моменту, он

полагал, что граница между ними, основанная на различии охраняемых интересов (формальный момент), не может быть безусловно точной.

В отечественной юридической науке в советский период объективному исследованию соотношения частного и публичного права препятствовали идеологические причины («мы ничего частного не признаем»!), о чем не написал только ленивый. Но и в современной цивилистике не утихают споры относительно этой проблемы.

Одним из последних состояние ее разрешения исследовал Н.М. Коршунов [15.C.58], он подверг критике материальный критерий разграничения частного и публичного права, в основе которого находятся одноименные социальные интересы и (или) особенности общественных отношений, требующие соответствующего правового регулирования. С его точки зрения в последнее время наибольшее распространение получил формально-юридический критерий деления права на частное и публичное. Обоснованность его использования виделась Н.М. Коршуновым в том, что методологически критерием систематизации предметов или явлений может быть только такое качество, которое составляет их имманентный признак. Таковым автор считает способ правового регулирования.[15.C.59]

Данный вывод парадоксален, так как метод правового регулирования, как и социальные интересы, являются принадлежностью не самого права (частного или публичного), а элементами системы деятельности по упорядочению тех или иных общественных отношений, т.е. правового регулирования.

Поэтому наиболее плодотворным представляется мнение тех ученых, которые утверждают, что существо вопроса заключено не в правовых нормах, а в моделях отношений, лежащих в основе их дальнейшего правового регулирования. В.И. Иванов [12.C.66] вполне обоснованно полагает, что прежде правового регулирования должны быть разграничены частные и публичные отношения. Модель частных отношений должна удовлетворять критериям автономии воли, имущественной обособленности и равенству их субъектов, а модель публичных отношений - в наличии власти и ее компетенции. Право, являясь

отражением общественных отношений, способно показать их систему как единство и разделение частного и публичного.

Поддерживая данные высказывания современного цивилиста, нельзя не заметить, что автор практически повторяет то, что более 100 лет назад утверждал Г.Ф. Шершеневич: «... частное или гражданское право может быть определено по материальному моменту, как совокупность норм права, регулирующих частные отношения в государстве, а публичное право - как совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в государстве». [41.C.55]

Соглашаясь с данными положениями дореволюционного российского цивилиста, следует заметить, что он не останавливался в исследовании проблемы соотношения публичного и частного права на анализе самих общественных отношений и их правового регулирования. И дело даже не в том, что надо изучать, в первую очередь, общественные отношения, а не их правовое регулирование, как предлагают современные авторы. [9.C.39]

Думается, что если фундаментальнее рассмотреть причину существования этих парных моделей общественных отношений или выделения двух типов деятельности - свободной (частной) или несвободной (публичной), как это делает другой цивилист, то напрашивается обращение к концепции гражданского общества. [24.C.8]

Только с его возникновением, «когда государство достигает своей действительной развитой политической формы, человек действительно ведет двойную жизнь: жизнь в политической общности, в которой он признает себя общественным существом, и жизнь в гражданском обществе, в котором он действует как частное лицо. ». [20.C.8]

Только такой подход позволяет выдвинуть в центр исследования системы права главное действующее лицо - человека, о чем явно забывают в полемике о системе права современные цивилисты, пытаясь обосновать свою точку зрения.

Справедливо замечает ученый-правовед А.И. Брызгалов: «Ведь для

многих сегодня не секрет, что большинство подходов по исследованию правовой действительности либо вообще исключали отдельного человека из круга обсуждаемых проблем, либо косвенно, частично затрагивали вопросы правового существования личности. По существу, теоретические разработки отделяли право от конкретного человека, от его форм существования».[11.C.52]

А вот в трудах Г.Ф. Шершеневича в связи с обсуждением проблемы частного и публичного права содержится прямое указание на то, что это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого.[41.C.37]

В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. Разделение права на публичное и частное, по замечанию Кромэ, отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами.

Завершая краткий обзор взглядов по поводу деления права на частное и публичное, хотелось бы указать еще на один ценный вывод, который содержится в не потерявших, как выясняется, своей значимости работах Г.Ф. Шершеневича. [41.C.37]

Он пророчески делал акцент на взаимопроникновение частного и публичного права, не называя это процесс термином «конвергенция»: «Несомненно, что дальнейшее развитие права будет все более стирать резкие границы между публичным и частным правом.» [41.C.38]

2.3. Характер соотношения частного и публичного права в системе российского права

При анализе соотношения частного и публичного права зачастую указывается на их взаимосвязь и на различия между этими видами права.[16.C.5]

Всякая структура есть совокупность элементов, которые находятся между собой во взаимосвязи. В случае с системой права такими элементами являются нормы, субинституты, институты, подотрасли и отрасли права — такое понимание организации системы права можно встретить в большинстве учебников и монографий. В связи с этим возникает закономерный, на наш взгляд, вопрос: являются ли частное право и публичное право элементами системы права?

При описании системы права этот вопрос несправедливо замалчивается. Это становится особенно наглядно при анализе зарубежной правовой литературы о системе романо-германского права, в особенности немецкой правовой литературы, где под правовой системой чаще всего понимается просто 6сово-купность всех правовых норм».[16.C.8]

Далее, при подробном пояснении термина все сводится к первоначальному делению права на частное и публичное; иногда в немецкой правовой системе выделяют частное, публичное и уголовное право. Таким образом, немецкое правоведение при рассмотрении системы права сразу указывает на его дихотомию.

Отметим, что сама идея рассмотрения соотношения частного и публичного права, с одной стороны, и системы российского права, с другой стороны, не нова. В.Ф. Попондопуло отмечает, что дифференциация регулируемых правом общественных отношений на частные и публичные есть определяющий критерий, лежащий в основе системы права. [24.C.6]

В российской правовой науке часто встречается мнение о том, что частное право и публичное право следует рассматривать как отрасли российского права. Этого мнения придерживается, в частности, известный цивилист В.Ф. Попондопуло. [24.C.6]

Его аргументация представляется весьма интересной: отрасль права он рассматривает как систему норм, регулирующих одним и тем же методом весь комплекс однородных общественных отношений, опосредующих самостоятельную или публичную деятельность. Таким образом, право подразделяется на две отрасли права, характеризуемые своими предметами и методами регулирования. [24.C.6]

Исследователь отмечает, что «деление права на две отрасли — частное и публичное — в западных странах рассматривается как основополагающее, обусловленное природой регулируемых общественных отношений»7. Однако,

например, в немецком правопорядке все же не говорят о частном праве и публичном праве как об отраслях права, а тем более как о двух подсистемах права.

К отраслям же относят гражданское, административное, уголовное и пр. — т. е. восприятие отраслей права традиционно и соответствует российскому пониманию. В.Ф. Попондопуло же говорит о гражданском, административном, трудовом праве как об «иных подразделениях права», которые, по существу, представляют собой подразделения не права, а его внешней формы, т. е. нормативных актов (законодательства), сочетающих в себе нормы частного и публичного права в целях регулирования реальных общественных отношений, складывающихся в определенных сферах общества: экономике, управлении, труде, страховании и т. п. [24.C.9]

Например, трудовое право — это система норм частного права, регулирующих отношения, возникающие на основе трудового договора (трудовые отношения), и положений публичного права, регламентирующих отношения по организации труда (властеотношения).

То же можно сказать и о так называемых основных отраслях права (например, гражданском), которые, по существу, также являются отраслями законодательства. [24.C.6]

Мнения о том, что публичное (следовательно, и частное) право является отраслью права, придерживается М.А. Хвалева. [36.C.6]

Свою позицию она аргументирует тем, что публичное право и частное право обладают общесистемными, материальными и собственно юридическими признаками. Само публичное право (М.А. Хвалева исследовала публичное право, однако мы исходим из того, что относительно частного права автор придерживается того же мнения) как отрасль права образует подотрасли и институты, которые могут выделяться в зависимости от особенностей того или иного элемента регулируемого общественного отношения (предмета регулирования): содержания, объекта, субъекта. [36.C.6]

Как отмечает М.А. Хвалева, современная отрасль права характеризуется тремя блоками признаков, раскрывающих ее общие черты: общесистемными

признаками, определяющими отрасль права как самостоятельный элемент системы права; материальными, устанавливающими предмет регулирования отрасли права, который связан с предметами регламентирования различных отраслей права, но не совпадает с ними; юридическими, раскрывающими специфику и функции правового воздействия на предмет (к ним относят метод регулирования, отраслевые принципы и отраслевые функции). [36.C.13]

Однако мы не можем согласиться с данным мнением. Традиционно в теории государства и права отрасли различались по предмету и методу правового регулирования. Несмотря на тот факт, что такие основания, как предмет правового регулирования и метод правового регулирования, подвергаются критике, они все же остаются достаточными основаниями для деления права на отрасли.

Но частное либо публичное право сложно определить, как отрасль права — ведь установить единый предмет у таких различных отраслей, как государственное, налоговое, уголовное право, представляется нам достаточно сложным. Однако, следуя теории о том, что частное право и публичное право есть отрасли права, придется определить общий для них предмет, в этом случае понятие предмета будет слишком размытым и общим.

Можно говорить о том, что частное право и публичное право являются подсистемами права, как это было отмечено Е.М. Макеевой. «В системе права выделяется несколько уровней. Первый уровень — правовая норма, являющаяся регулятором определенных общественных отношений. На практике одно и то же отношение чаще всего регулируется и охраняется несколькими нормами права. Вместе они образуют правовой институт. Правовой институт — второй уровень системы права. Третий уровень системы права, включающий нормы и институты права, — отрасль права. Если развивать данную последовательность, следующим уровнем системы права, отражающим процессы дифференциации и интеграции права, является группа отраслей, подсистем права — публичное и частное право». [19.C.5]

Некая неполноценность теории состоит прежде всего в том, что возникает

необходимость более мелкие структурные элементы — в данном случае по порядку идут отрасли права — отнести к той или иной подсистеме. Однако, как многократно отмечалось выше, на сегодняшний день строго частноправовых и публично-правовых отраслей права не существует, поэтому было бы несколько неверным относить некоторые отрасли права к подсистеме частного права, а иные — к подсистеме права публичного. [22.C.81]