Файл: «Оперативно-розыскная деятельность: гласно и негласно».pdf

Кроме того, Европейский суд, рассматривая жалобы российских граждан, указывает на нарушения, которые допускаются в уголовном процессе в связи с использованием доказательств, которые получены в ходе негласной оперативно-розыскной деятельности, направленной на борьбу с незаконным оборотом наркотиков и выразившейся в злоупотреблении в ходе проведения проверочных закупок. При этом все заявители в жалобах утверждали, что ранее противоправной деятельностью не занимались, а к совершению преступления их просто склонили. ЕСПЧ считает проведение проверочной закупки должностным лицом правоохранительного органа или иным лицом, действующим по инструкции правоохранительных органов, недопустимым, так как властные органы играют в проверочной закупке центральную роль. Более того, проверочная закупка проводится до возбуждения уголовного дела, следовательно, процессуальные гарантии, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом для продавца, в тот момент не действуют. Добытые подобным образом доказательства вины продавца и положенные в основу уголовного дела, являются, по мнению ЕСПЧ, недопустимыми.

Европейский суд по правам человека разработал целую систему требований к проведению оперативно-розыскных мероприятий, указав на следующие нарушения о контрольной закупке, зафиксированные в Постановлении Европейского суда по правам человека от 02.10.2012 г. по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (по жалобам № 23200/10, 24009/07 и 556/10^[24]: принятие решения о проведении контрольной закупки и ее проведение одним и тем же органом; отсутствие четкого обоснования проведения закупки до ее начала путем оформления данной операции документально; неоднократное участие в проведении контрольных закупок информатора; отсутствие проверки достоверности сведений, представленных информатором; отсутствие нормативного регулирования действий при проведении оперативных мероприятий, в которых применяется модель симуляции преступного поведения и осуществляется контроль за ним.

Суд, рассматривая вышеуказанные дела, установил наличие провокации при проведении проверочных закупок, а, следовательно, и нарушения статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Но следует считаться с тем, что не в каждом деле, по которому проводится проверочная закупка, следует в обязательном порядке установить провокацию, так как по многим делам правоохранительные органы руководствуются при проведении оперативно-розыскных мероприятий принципами уголовно-процессуальных гарантий. Как вывод, бремя доказывания отсутствия провокации в связи с системностью нарушений Европейский Суд по правам человека возложил на государство-ответчика.

Все оперативно-розыскные мероприятия должны отвечать, как требованиям отечественного законодательства, так и нормам международного права. Поэтому многие ученые и юристы, являясь приверженцами взглядов Европейского суда по правам человека, высказали точку зрения о недопустимости использования в уголовных делах доказательств, имеющих провокационный характер. Но существуют и иные взгляды на подобную ситуацию. Так, многие ученые высказывают мнение о том, что приоритет во взглядах на использование результатов оперативно-розыскной деятельности, в которой присутствует элемент провокации, при соблюдении условий и должных оснований, отдается Конституции Российской Федерации перед ратифицированными Российской Федерацией международными договорами. Как указывает заместитель Председателя КС РФ С.П. Маврин, следует иметь в виду, что «Конвенция о правах человека, в силу ратификации РФ этого документа, вошла в правовую систему РФ, стала ее частью. И в этом смысле эта Конвенция в своих положениях также находится под эгидой Конституции, которая в нашей правовой системе обладает высшей юридической силой»^[25]. Другие, напротив, приоритет отдают нормам международного права. Иная категория юристов отдает приоритет государству в ограничении прав и свобод человека с учетом норм международного права, при этом средства, методы борьбы с преступностью должны быть отнесены к исключительной компетенции государства.

Е. А. Ершова считает, что Европейский суд не творит право, а лишь толкует Конвенцию о защите прав человека и основных свобод^[26]. По словам профессора, доктора юридических наук Д. Лабина «у любого государства свои национальные интересы будут всегда в приоритете»^[27].

Несмотря на множество мнений о роли и значимости для России решений Европейского суда по правам человека, следует указать на то, что зачастую критерии и выводы, указанные в Определениях Верховного Суда Российской Федерации, в том числе и по уголовным делам приближены к правовым позициям Европейского суда по правам человека. Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики.

А. А. Сайгаков был осужден судом 1 инстанции по ст. 146 ч. 3 п. «в» УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 июля 2017 г. приговор в отношении А. А. Сайгакова изменен: назначенное А. А. Сайгакову наказание на основании ст. 73 УК РФ постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 1 года, А. А Сайгаков из-под стражи освобожден. На жалобу адвоката М.И. Мошкина о провокации со стороны сотрудников полиции суд апелляционной инстанции в приговоре в общей форме указал на то, что не усматривает со стороны оперативных сотрудников провокации преступления, поскольку обе проверочные закупки были проведены с соблюдением положений Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Рассматривая уголовное дело в кассационном порядке Президиум Московского городского суда Постановлением от 11 мая 2018 г. приговор Щербинского районного суда города Москвы от 24 мая 2017 г. и апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 июля 2017 г. в отношении А. А. Сайгакова отменил, уголовное дело передал на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

При пересмотре дела в кассационном порядке Президиум Московского городского суда указал на то, что умысел на продажу контрафактного и дорогостоящего в оригинале диагностического оборудования у А. А. Сайгакова был сформирован под влиянием сотрудника правоохранительных органов, в то время как указанный умысел должен был быть сформирован независимо от желаний оперативников. Следовательно, оценка тому, были ли действия А.А. Сайгакова спровоцированы оперативными работниками или совершены им по собственной инициативе, судом по существу не выяснены, в то время как Европейский суд по правам человека указал на необходимость оценки провокационных действий оперативных работников и их влияние на действия подсудимого. При таких обстоятельствах судебное решение в отношении А. А. Сайгакова было признано незаконным, необоснованным и подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение^[28].

Учитывая, что далеко не все позиции Европейского суда по правам человека находят свое законодательное закрепление в национальном законодательстве, судам приходится при вынесении судебных решений напрямую ссылаться на положения, содержащиеся в конкретных решениях ЕСПЧ, что, на наш взгляд, не совсем корректно.

Так, Приговором Таганского районного суда г. Москвы от 19 февраля 2018 г. Н. С. Лаймин и Ф. С. Пархоменко были признаны виновными в совершении совместно, по предварительному сговору, незаконного сбыта психотропных веществ – смеси, содержащей амфетамин и производное амфетамина, общей массой 0,38 г, то есть в значительном размере, и осуждены по п. «а, б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима каждый.

В апелляционной жалобе представители Ф. С. Пархоменко и Н. С. Лаймина просили суд апелляционной инстанции приговор суда отменить, оправдать осужденных за отсутствием в их действиях состава преступления.

При этом осужденные указывали на то, что судом 1 инстанции был нарушен ряд требований Европейского суда по правам человека, а именно: отсутствовали предусмотренные статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основания для проведения ОРМ «проверочная закупка». Судом было выяснено, что информация о сбыте психотропных веществ была известна оперативным работникам в отношении третьего лица, а не Н. С. Лаймина, в то время как «проверочная закупка» проводилась в отношении одного из осужденных.

Суд апелляционной инстанции не согласился с вынесенным приговором суда и признал его подлежащим отмене. Так, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, ссылаясь на наличие в материалах уголовного дела постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка», в ее основу положил рапорт оперуполномоченного о том, что неизвестное лицо занимается хранением и сбытом наркотических средств и психотропных веществ (со слов самого оперуполномоченного). При этом следует отметить, что в материалах дела рапорт отсутствовал. Проводимое оперативными работниками ОРМ «проверочная закупка» было осуществлено в соответствии с процессуальными документами по другому адресу и в отношении неустановленного лица. А имеющиеся несоответствия по данным обстоятельствам в рапорте оперуполномоченного и постановлении о проведении «проверочной закупки», по мнению суда, являлись «технической ошибкой».

Таким образом, суд 1 инстанции не смог дать должную оценку сведениям, в соответствии с которыми оперативные мероприятия, проводимые в отношении лица, место совершения данного мероприятия, сроков составления процессуальных документов не соответствуют ни показаниям свидетелей, ни подсудимых. Более того, они не соответствуют таким доказательствам, как переписка одного из подсудимых о месте и обстоятельствах покупки психотропных веществ.

В связи с допущенными судом первой инстанции нарушениями по данному делу, в том числе выразившимися в допущенной по делу провокации со стороны правоохранительных органов и иными процессуальными нарушениями, суд апелляционной инстанции приговор в отношении Н. С. Лаймина отменил с возвращением уголовного дела прокурору в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рас-смотрения судом, а приговор в отношении Ф. С. Пархоменко изменил и переквалифицировал действия последнего с п. «а, б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение психотропных веществ в значительном размере^[29].

Еще один пример из судебной практики: по приговору суда К. А. Черненко признан виновным и осужден за покушения на незаконный сбыт героина в крупном размере 0,6; 0,84; 0,61 и 0,58 г., совершенные 4, 5 августа 2008 г. и дважды 5 января 2009 г.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

При этом, направив надзорную жалобу в Судебную коллегию Верховного суда Российской Федерации, К. А. Черненко указал на то, что оперативные работники спровоцировали его на неоднократный сбыт героина, поэтому факты совершения им преступлений от 05.08.2008 г. и дважды от 05.01.2009 года просил из обвинения исключить, назначенное ему наказание смягчить. В ходе проверки материалов данного судебного дела установлено, что проверочная закупка наркотических средств проводилась в соответствии с нормами Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании постановления о проведении такой закупки и при наличии информации о том, что К. А. Черненко занимается сбытом наркотических средств - героина. Однако из показаний как свидетеля, который являлся покупателем героина, так и самого К. А. Черненко усматривается, что он действительно употреблял наркотические средства, но сбытом или подготовкой к сбыту никогда не занимался. Поэтому «проверочные закупки» наркотических средств у К. А. Черненко были проведены с нарушением предусмотренных законом норм, а именно отсутствием оснований, доказывающих, что у оперативных сотрудников имелась информация о том, что К. А. Черненко занимается сбытом наркотических средств. При этом следует обратить внимание на то, что в соответствии со ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов, не оправдывает самые правильные и гуманные цели - борьба против наркоторговли. Как следствие по данному примеру, судебная коллегия Верховного суда Российской Федерации отменила приговор и постановление президиума Омского областного суда от 13.12.2010 г. в отношении К. А. Черненко, а дело на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПФ РФ за отсутствием в деянии состава преступления прекратила^[30].

И все же для законного проведения оперативно-розыскных мероприятий, соответствующих как российским нормам закона, так и стандартам Европейского суда по правам человека, должны быть четко определены критерии применения результатов оперативно-розыскной деятельности и прописаны правила и принципы проведения данных мероприятий.

Следует начинать, на наш взгляд, с решения проблемы по исполнению судебных постановлений Европейского суда по правам человека. Сложность применения решений Европейского суда связана с отсутствием специального законодательного регулирования. Достичь данной цели возможно лишь путем взаимодействия органов судебной системы Российской Федерации и Европейского суда по правам человека. Первый шаг в данном направлении был сделан в 2006 г., когда Правительством РФ была принята Федеральная целевая про-грамма «Развитие судебной системы России на 2007-2012 годы»^[31]. Одним из направлений данной программы предусматривался общественный мониторинг качества работы судов и проведение анализа в области практики рассмотрения дел Европейским судом по правам человека, а также выявление причин для обращения в ЕСПЧ. Целесообразным было бы определение механизма, способного восстановить нарушенное право, а также установление порядка судебной процедуры в рамках исполнения Конвенции.

Важной проблемой для исполнения решений Европейского суда является наличие противоречий в части факта применения данного решения, так как в соответствии с п. 3 ст. 15 Конституции РФ закон подлежит официальному опубликованию. Но решения Европейского суда печатаются на английском языке, перевод является неофициальным, зачастую неточным. Решение данной проблемы до недавнего времени было невозможно. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.06.2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод» рекомендовал использовать справочную систему «Международное право», ГАС «Правосудие» и поисковую систему ЕСПЧ^[32]. Однако в настоящее время проблема официального перевода является камнем преткновения в достижении заветной цели – максимальной защиты прав и свобод человека. Возможно, данную проблему можно решить путем создания специального интернет-ресурса для опубликования решений ЕСПЧ с официальным переводом на русский язык.

В рамках реализаций решений ЕСПЧ в области легализации результатов оперативно-розыскной деятельности необходимо внести соответствующие изменения в ряд правовых актов. Необходимо изменить как нормы процессуального права, так и нормы Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и привести их в соответствие с нормами Конвенции по защите прав человека и основных свобод. Необходимость в этом назрела в связи с отсутствием четкого и однозначного толкования таких понятий, как «оперативный эксперимент», «проверочная закупка», «провокация», «подкуп». Существует проблема и в правомерном санкционировании проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий. С другой стороны, Европейский суд в принципе не допускает санкционирования негласных тайных мероприятий, считая данные действия противоречащими Конвенции.