Файл: «Оперативно-розыскная деятельность: гласно и негласно».pdf

Первый. Закон об оперативно-розыскной деятельности не нужен. Негласные способы собирания доказательств, в том числе оперативно-розыскные мероприятия, должны быть закреплены в уголовно-процессуальном законодательстве.

Нормы о сущности, принципах, задачах оперативно-розыскной деятельности не требуют нормативного закрепления и должны отражаться в научной и учебной литературе. Разделение оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности не отвечает современным правоотношениям и правосознанию.

Второй. Конгломерат законодательных актов в сфере оперативно-розыскной, контрразведывательной, частно-сыскной и иной деятельности по профессиональному сыску регламентирует во многом идентичные общественные отношения, а потому должен быть сведен к «общему знаменателю». Выходом из создавшейся ситуации может быть в сведении воедино всего нормативного правового «сыскного массива» в два законодательных акта федерального уровня – федеральный закон «О государственной профессиональной сыскной деятельности» и федеральный закон «О негосударственной профессиональной сыскной деятельности». Возможно более революционное решение – принятие федерального закона «О профессиональной сыскной деятельности», включающего нормы как публичного, так и частного права.

Третий. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» должен регламентировать лишь негласные мероприятия и действия оперативных подразделений. Что же касается гласных мер, то это сфера исполнительно-распорядительных отношений, регулируемых административным правом.

Четвертый. Совершенствование правового регулирования оперативно-розыскной деятельности следует рассматривать в рамках концепции оперативно-розыскного права как самостоятельной отрасли права. Чаще всего в русле этой концепции оптимизация правового регулирования увязывается с разработкой и принятием оперативно-розыскного кодекса.

В последние годы в научной литературе активно обсуждается проблема совершенствования досудебного следствия, в том числе и негласного расследования преступлений, а по существу обнаружившейся линии на «перемещение» в уголовно-процессуальное законодательство приемов и методов оперативно-розыскной деятельности.

Негативно влияет на легитимизацию негласных мер раскрытия и расследования преступлений отсутствие в российских науках уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности частной теории негласных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий (теории негласности расследования и раскрытия преступлений). Конечно, в современной правовой науке присутствует обоснование и аргументация различных уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных концепций раскрытия и расследования преступлений. Однако, несмотря на их высокую научную ценность, излагаемые в них идеи часто основаны на совершенно иной доктрине доказывания по уголовным делам. В связи с чем отечественная юридическая наука уже не может ответить на запросы практики и существенно отстает от достижений зарубежных научных школ в понимании как сути гласности и негласности расследования, так и их пределов. Сейчас уже можно уверенно говорить о настоятельной необходимости создания приемлемой для научного сообщества частной теории негласности расследования и раскрытия преступлений, на базе которой могли бы эффективно развиваться законотворческий процесс и оперативно-следственная практика. Но для такой теории не сформулированы даже базовые концептуальные положения.

На наш взгляд, изначально важно избавить участников уголовно-процессуальной деятельности от негативной мотивации по восприятию результатов негласных мероприятий и их применению при доказывании, а также пересмотреть некоторые базовые теоретические положения российского уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности. В частности, понятие следственных действий; гласность расследования; принцип непосредственности восприятия следователем их хода и получаемой посредством их проведения информации как обязательном условии допустимости ее использования при доказывании; понятие и основания проведения оперативно-розыскных мероприятий; использование при доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности.

Реформирование должно способствовать устранению избыточных процедур при доказывании, сокращению сроков расследования, минимизации материальных и моральных издержек участников уголовно-процессуальной деятельности.

Выводы

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) является самостоятельным видом государственной деятельности, которая осуществляется гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 1) в качестве целей ОРД указывает следующие: защита жизни и здоровья граждан; защита прав и свобод человека и гражданина; защита собственности; обеспечение безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Полученные результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных законом.

Глава 2. Проблемы негласной оперативно-розыскной деятельности

2.1. Легализация данных ОРД

Вопросы, связанные с недостаточностью правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, поднимаются сегодня очень часто. Связан этот процесс с различными обстоятельствами как объективного, так и субъективного характера. Рассматривая вопрос о проблемах оперативно-розыскной деятельности, необходимо понимать, что уровень преступности в стране зависит от общественно-экономического развития общества, пороков самого общества и неспособности государства противостоять им. В процессе укрепления законности и правопорядка необходим комплексный подход. К мерам по решению задач по борьбе с преступностью можно отнести и вложение средств государством, и личную заинтересованность граждан, и целенаправленную работу сотрудников правоохранительных органов. Нельзя при этом оставить без внимания создание процессуальной и материально-технической базы^[12]. Поэтому в целях защиты прав и интересов граждан Федеральным законом от 30.03.1998 г № 54-ФЗ «О ратификации «Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»^[13] Российской Федерацией была ратифицирована «Конвенция о защите прав человека и основных свобод» от 04.11.1950 г. и Протоколы к ней^[14].

Для России ратификация Конвенции означает не только присоединение к европейской системе защиты прав и свобод гражданина, но и признание обязательной юрисдикции Европейского суда по правам человека. Так, часть 3 статьи 46 Конституции РФ закрепила право граждан России в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, одним из которых является Европейский суд по правам человека (далее – Европейский суд)^[15]. Признание данным судом факта нарушения Конвенции оказывает влияние не только на заявителя, но и на решение аналогичных ситуаций в целом. И вот здесь возникает проблема, связанная с применением решений Европейского суда^[16]. Убедиться в этом не сложно. Так, ратифицируя Европейскую Конвенцию по правам человека, Российская Федерация взяла на себя обязательство «исполнять окончательные постановления Суда по любому делу, в котором она выступает стороной» (ст. 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). В то же время Венская Конвенция о праве международных договоров в статье 27 указывает на то, что участник может ссылаться на положения своего внутреннего права для оправдания невыполнения им договора^[17]. Также ст. 15 Конституции РФ указывает на то, что ратифицированный международный договор является составной частью правовой системы Российской Федерации. Следовательно, ратифицированная Конвенция по правам человека вошла в правовую систему Российской Федерации и стала ее неотъемлемой частью. А обладающая высшей юридической силой Конституция РФ распространяет свое верховенство также и на ратифицированную Конвенцию по правам человека. Возникает вопрос о месте Конвенции по правам человека в правовой системе Российской Федерации и обязательности применения Российской Федерацией решений Европейского суда по правам человека, в том числе в отношении оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации.

Европейский суд по правам человека, анализируя используемые правоохранительными органами Российской Федерации результаты оперативно-розыскной деятельности, определил признаки, характеризующие российские уголовные дела.

Осуществление ОРД должно отвечать требованиям международного и отечественного права^[18]. Так ст. 50 Конституции РФ указывает на запрет использования доказательств, полученных с нарушением Федерального закона, а сам Федеральный закон № 144-ФЗ в ст. 5 запрещает органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать к совершению противоправных действий. Возникает вопрос о законности проводимых правоохранительными органами мероприятий, в частности оперативных экспериментов и проверочных закупок.

Европейский суд по правам человека, рассматривая жалобы заявителей, может принять меры по устранению нарушения прав как конкретного заявителя, так и по устранению проблемы в целом. При поступлении в Европейский суд по правам человека подобных жалоб он может указать на наличие структурной, функциональной или системной проблемы. В итоге Европейский суд по правам человека, руководствуясь Правилом 61 Регламента Суда, может принять «пилотное» постановление, которое направлено на совершенствование законодательства «Высокой Договаривающейся Стороны». Так, в отношении Российской Федерации Европейский суд по правам человека вынес следующие «пилотные» постановления: «Бурдов против Российской Федерации»^[19], «Ананьев и другие против России», «Герасимов и другие против Российской Федерации»^[20].

Применяя «пилотное» Постановление ЕСПЧ от 10.02.2012 г. по делу «Ананьев и другие против Российской Федерации», приняты девять федеральных законов и одно постановление Правительства Российской Федерации, а также ряд ведомственных нормативных актов. Но существуют проблемы по исполнению «пилотных» постановлений. Ярким примером является применение Постановления ЕСПЧ от 02.10.2012 г. по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (по жалобам № 23200/10, 24009/07 и 556/10). Пункт 106 данного постановления указывает на то, что российская система, в которой проверочные закупки и оперативные эксперименты всецело относятся к компетенции оперативно-розыскных органов, расходится с практикой, принятой большинством государств-участников. Европейский суд по правам человека считает, что этот недостаток отражает структурное уклонение от обеспечения гарантий против милицейской (полицейской) провокации. По итогам указанного постановления в статью 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» внесены в 2007 г. изменения, формально запрещающие провокацию. Так, ст. 5 Закона дает отдельные элементы понятия «провокация», указывает на действие и цель, его составляющие, при этом необходимо отметить, что внесенными изменениями не дано четкого определения и толкования термина «провокация», также не указаны и реальные меры по недопущению провокаций. Однако в Постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 09.07.2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» дано понятие провокации. Под провокацией Верховный Суд РФ понимает «попытку передачи денег, ценных бумаг, иного имущества, которая осуществляется в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления, и при этом должностное лицо не совершает действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку или об отказе в ее принятии»^[21].

Если же должностные лица согласились принять незаконное вознаграждение в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, то это уже не провокация, а подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, провоцирующих должностное лицо на получение взятки. При этом действия самих должностных лиц в соответствии с позицией Верховного суда Российской Федерации не могут расцениваться как уголовно-наказуемое деяние, так как нет состава преступления (п.2 ч.1 ст. 25 УПК РФ)^[22]. Возникает пробел в уголовно-правовом законодательстве.

Анализируя деятельность Европейского суда по правам человека в части принятия им «пилотных» постановлений, следует отметить, что принятые судом решения могут указывать не только на внесение изменений в законодательство Договаривающейся стороны, но и на принятие Верховным судом Российской Федерации, Конституционным Судом Российской Федерации разъяснений, Постановлений Пленумов ВС РФ, обзоров судебной практики. Зачастую сотрудники правоохранительных органов в ходе оперативно-розыскной деятельности оказываются «между двух огней» - международными правовыми актами, законодательством Российской Федерации и мероприятиями в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Как уже говорилось выше, Европейский суд по правам человека, рассматривая жалобы заявителей, выносит решения по устранению нарушений прав конкретного заявителя. Среди действий, которые обжалуются в Европейский суд по правам человека можно назвать использование агентов под прикрытием и дальнейшее использование результатов таких оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств со стороны обвинения. Европейский суд по правам человека, рассматривая жалобы граждан Российской Федерации о нарушении их прав в части склонения их к преступным действиям, определил их в группу дел о провокации. Что же в соответствии с нормами российского права понимается под оперативным экспериментом и действиями под прикрытием?

Ответ на данный вопрос дан в приказах Министерства внутренних дел Российской Федерации, регулирующих основы организации и тактики оперативно-розыскной деятельности отделов внутренних дел (ОВД). В них дается определение оперативному эксперименту, согласно которому это «оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого создаются условия и объекты для преступных посягательств, которые негласно контролируются и при соприкосновении с которыми лицо, подозреваемое в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, находится перед добровольным выбором совершения тех или иных действий»^[23]. Европейский суд по правам человека находит использование данного вида оперативно-розыскного мероприятия несоответствующим статье 6 Конвенции, которая гласит, что каждый имеет право на справедливое судебное разбирательство при предъявлении ему любого уголовного обвинения. Несмотря на то, что проблема оценки доказательств, добытых посредством негласных оперативно-розыскных мероприятий, не является для Европейского суда новой и не относится только к Российской Федерации, характерна она все-таки, по мнению Европейского суда, в большей степени именно для России.