Файл: Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Правовая природа результатов оперативно-розыскной деятельности).pdf

Действующий Закон об оперативно-розыскной деятельности содержит целый ряд положений, направленных на обеспечение раскрытия преступлений и содействие расследованию уголовных дел. Так, в числе задач оперативно-розыскной деятельности, в ст. 2 указанный закон определяет «раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда». Исходя из смысла Закона об оперативно-розыскной деятельности с позиции ст. 143 УПК РФ законным поводом для возбуждения уголовного дела будет являться рапорт оперативного работника об обнаружении признаков преступления, в том числе полученных им опосредованно из иных источников. При этом остается неразрешенным вопрос об обязательной процедуре предупреждения лица, заявившего о преступлении об уголовной ответственности за заведомо ложный донос (ст. 306 Уголовного кодекса Российской Федерации [3]). Положение не разъясняет, а лишь констатирует ч. 5 ст. 141 УПК РФ.

В числе оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в ч. 1, 3 ст. 7 Закон об оперативно-розыскной деятельности предусматривает, как уже отмечалось: во-первых, наличие возбужденного уголовного дела; во-вторых, поручение следователя, органа дознания по уголовным делам, находящимся в их производстве. В своем большинстве оперативно-розыскные мероприятия (ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности), хотя и отличаются по процедуре, субъектам проведения, оформлению и носят негласный характер, по названию и содержанию весьма сходны или совпадают по своей сущности со следственными действиями, предусмотренными действующим УПК РФ [49, с. 122].

Например, опрос граждан (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности) и допрос обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, потерпевшего, эксперта (п. 3 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности) и получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ); исследование предметов и документов (п. 5 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности) и производство судебной экспертизы (ст. 195-207 УПК РФ); оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности) и следственный эксперимент, проверка показаний на месте (ст. 181, 194 УПК РФ).

В сущности, в данных случаях подразумеваются негласные следственные (розыскные) действия, однако не в рамках уголовного дела, а оперативно-розыскного. Проведение указанных оперативно-розыскных мероприятий в определенной мере формирует заданность и содержание производства будущих следственных действий, а также поведение и характер действий (например, показаний) его участников (пострадавший – потерпевший, очевидец – свидетель; подозреваемый – обвиняемый). При этом весьма логичен следующий вопрос: если получена информация (сведения о фактах) при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а затем по уголовному делу произведены аналогичные по сути следственные действия, легализовавшие их в качестве доказательств, то какова их ценность и юридическая сила? Вопрос возникает в связи с тем, что собраны (обнаружены) и сформированы такие доказательства в ходе оперативно-розыскного мероприятия, а при производстве следственного действия они только формально подтверждены (закреплены). При этом крайне важным в доказывании является элемент оценки таких доказательств следователем, прокурором, судом. Формальный подход к оценке доказательств исключает возможность принятия по уголовному делу законного решения, а в последующей – постановление законного, обоснованного и справедливого приговора [49, с. 122].

Еще одно оперативно-розыскное мероприятие – отождествление личности (п. 7 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности) – весьма схоже с таким следственным действием, как предъявление лица для опознания (ст. 193 УПК РФ), если при этом не учитывать терминологическое расхождение «лицо» и «личность». В случае участия лица в проведении отождествления личности в последующем исключается возможность предъявления этого лица (например, подозреваемого) для опознания тому же опознающему лицу (например, потерпевшему) вследствие того, что он ранее уже участвовал в проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, как отождествление личности. Производство повторного, т. е. с нарушением процедуры, предусмотренной УПК РФ, предъявления лица для опознания и получение в результате этого следственного действия доказательств, будет являться недопустимыми, и такие доказательства не будут иметь юридической силы и не смогут быть положены в основу обвинения по уголовному делу (ст. 75, 193 УПК РФ).

Следующая проблема заключается в том, что, как отмечает Д. И. Ананченко, результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам используются редко и в усеченном виде, поскольку, как правило, оперативная информация нуждается в дублировании каким-либо следственным действием. Например, оперативные данные о наличии или отсутствии предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, обычно подтверждаются обыском и выемкой. При этом оформляется протокол следственного действия, в который заносятся его результаты. Оперативная информация в этом случае в материалах уголовного дела не отражается. Таким образом, оперативно-розыскной деятельности и ее результаты в основном сопровождают следственные действия и носят подчиненный, вспомогательный характер [22].

Подобная ситуация привела к возникновению точки зрения, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности вообще не могут считаться доказательствами по уголовному делу [33, с. 47-52].

Кроме того, в рамках данного мнения существует положение о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности также не могут быть поводом и основанием к возбуждению уголовного дела, поскольку ст. 140 УПК РФ не подлежит расширительному толкованию [32, с. 37-39].

Проблема состоит и в том, что законодательного закрепления порядка (процедуры) использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам в действующем УПК РФ не содержится. В ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» указано только то, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Как полагает Р. Е. Савонюк, приведенная формулировка достаточно кратка и не конкретна для такого ключевого понятия (в последующем, не исключено – доказательства), как «результаты оперативно-розыскной деятельности» [49, с. 123].

Вместе с тем, результаты оперативно-розыскной деятельности прямо не указаны в числе доказательств, которые законом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) допускаются по уголовному делу в качестве таковых. Как уже отмечалось, доказательства – результаты оперативно-розыскной деятельности, предлагаемые к использованию в доказывании по уголовному делу, должны обладать свойствами доказательств и отвечать предъявляемым к ним требованиям, а именно: относимости, допустимости, достаточности и достоверности. Представляемые сотрудниками оперативных подразделений в качестве возможных доказательств по уголовному делу результаты оперативно-розыскной деятельности чаще всего, как свидетельствует следственная практика, «страдают» именно отсутствием достоверности [49, с. 123].

Важным, если не основным, критерием оценки допустимости доказательств, а также способов их получения и методов доказывания является соблюдение прав и свобод участников уголовного судопроизводства. Институт допустимости доказательств соподчинен и является составной частью принципа законности при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК РФ). В ч. 3 ст. 7 УПК РФ указано: «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств».

Так, в постановлении от 19 ноября 2013 г. № 44у-111/2013 Президиум Ленинградского областного суда указал, что по результатам рассмотрения надзорной жалобы приговор по уголовному делу был изменен, исключено осуждение по ряду эпизодов вмененного преступления, поскольку в основу обвинения были положены доказательства, полученные с нарушением принципов Закона об оперативно-розыскной деятельности [16].

Очевидно, что действие указанной нормы не распространяется на деятельность сотрудников оперативных подразделений, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия пусть и в рамках расследования по уголовному делу (например, по поручению следователя). Вместе с тем, как верно подчеркнул С. А. Шейфер, эффективность следственного действия может быть повышена с учетом ориентирующей оперативно-розыскной информации, получаемой от оперативного работника (оперативное сопровождение следственного действия) [60, с. 28].

Вместе с тем, их достоверность порой весьма сомнительна и трудно проверяема, а это важно для установления лица, совершившего преступление, законного, т. е. полного, объективного и всестороннего расследования уголовного дела [49, с. 123].

Важным правилом законотворчества является требование, чтобы нормы принимаемых законов не порождали коллизийности и не были конкурирующими. И уголовно-процессуальная, и оперативно-розыскная деятельности априори не могут содержать исключения при их осуществлении, относительно возможных нарушений прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ.

Так, в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указано, что «…доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» [10].

В связи с этим представляется недостаточно аргументированным (ввиду его персональной исключительности с целью создания дополнительных гарантий независимости адвокатов) дополнение ч. 2 ст. 75 УПК РФ «Недопустимые доказательства» п. 2.1, которым к недопустимым доказательствам отнесены предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные как в ходе оперативно-розыскных мероприятий, так и следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в ч. 1 ст. 81 УПК РФ, т. е. вещественных доказательств, в числе которых указаны иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела [49, с. 124].

Следующая особенность результатов оперативно-розыскной деятельности, не позволяющая всецело им доверять, обусловлена особым правовым режимом данной информации. Е. Л. Никитин и Г. В. Дытченко отмечают, что деятельность оперативно-розыскных отделов и их агентурных аппаратов неразрывно связана с конфиденциальным получением и использованием той или иной информации, составляющей личную или семейную тайну граждан, с тайным вторжением в конституционные права граждан при негласном сборе информации [43, с. 10].

В ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» указывается, что оперативная информация, а также пути и способы ее получения относятся к сведениям, составляющим государственную тайну [6]. Исходя из сказанного в случае допроса оперативного работника нельзя задавать вопросы, касающиеся организации и тактики оперативно-розыскных мероприятий. В противном случае оперативный уполномоченный может на законном основании отказаться от дачи показаний [22].

Согласно п. 17 Инструкции, допускается представление материалов, документов и иных объектов, которые получены при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель. Об этом обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров. В таком случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, если они в дальнейшем не были истребованы уполномоченным должностным лицом (органом), хранятся в органе, осуществившем оперативно-розыскное мероприятие, до завершения судебного разбирательства и вступления в законную силу приговора суда либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования). Вместе с тем, в ч. 5 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности прямо указывается, что в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и прочие переговоры которого прослушиваются согласно названному Закону, бумажный носитель и фонограмма записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу как вещественные доказательства. Таким образом, действующее законодательство не предусматривает частичную передачу полученных в ходе отдельных оперативно-розыскных мероприятий материалов или их копий. В этой связи А. А. Дядченко и И. И. Карташов сомневаются в полноте, всесторонности и объективности расследования в случае, когда субъект расследования имеет только часть информации, представленной сотрудниками оперативно-розыскного органа, исходя из их соображений о целесообразности [30, с. 189].

Иначе говоря, результаты оперативно-розыскной деятельности следователь и суд вынуждены воспринимать в готовом виде, не имея возможности оценить пути и способы их получения. Вместе с тем, подобные доказательства с точки зрения российского уголовно-процессуального законодательства являются недопустимыми. В п. 2. ч. 2 ст. 75 УПК РФ сказано, что к недопустимым доказательствам относятся «показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности». В то же время принцип непосредственного исследования доказательств предполагает изучение первоисточника информации [39, с. 42]. Только исследуя первоисточник можно попытаться хоть как-то избежать искажения данных.