Файл: Понятие и система источников гражданского права..pdf

Введение

Источники гражданского права – это правовое явление волновало цивилистические умы с давних времен. Будучи внешней формой выражения правовых норм, отражая вовне сущность гражданского права, источники вызывают интерес изучения не только современных теоретиков, но и практиков.

До сих пор нет четкого и единого мнения о рассматриваемом понятии, различные правовые школы по-разному подходят к этому вопросу, отсюда такая же проблема перекачивала и в теорию гражданского права. Кроме того, возникла также проблема о соотношении источников гражданского права и гражданского законодательства. Также важным является то, что различные ученые выстраивают собственные системы источников, где набор элементов неодинаковый. Отсюда возникает разнообразные нюансы, связанные с тем, что является формой гражданского права, а что нет.

Особое внимание всегда уделялось развитию и структуре гражданского законодательства, так как оно является основным регулятором правовых отношений. Кроме того, в связи со спецификой самой отрасли, которая является частноправовой, существует и другие источники, такие как, обычаи, судебные акты, договоры, локальные акты и другие. Если обычай признается таковым официально, то иные занимают шаткую позицию в этом аспекте, хотя некоторые из них действительно регулируют частные гражданские отношения. Независимо от своего официального подтверждения все они выступают как нечто единое в рамках российской правовой системы и наполняют ее нормативным содержанием.

Актуальность темы исследования заключается в том, что комплексное изучение источников гражданского права необходимо для составления полной картины правопонимания и единства практики. Институты гражданского права требуют некой основы в процессе познания и дальнейшей реализации норм, чем и являются источники. Изучение этого вопроса поможет подойти к явлению источников права с трех сторон. Во-первых, рассмотреть развитие и становления всей системы источников гражданского права, во-вторых, определить ее элементы и их значение в современной практической ситуации, в-третьих, пролить свет на перспективы их развития и пути совершенствования.

Объектом исследования являются правоотношения, которые возникли в результате формирования и развития системы источников гражданского права

Предметом изучения являются исследования ученых всех времен, прошедшее и современное законодательство в области частных правоотношений, а также обычаи права и судебная практика.

Целью курсовой работы является изучение доктрины гражданского права, гражданского законодательства и практики по вопросам источников гражданского права.

Для достижения названной цели были выделены следующие задачи:

- изучить разные научные подходы к самому понятию источников гражданского права и определиться с его сущностью и содержанием.

-проанализировать все различные точки зрения на систему источников гражданского права, определить перечень элементов, входящих в нее, их взаимосвязи между собой и место в иерархии.

- разобраться с составляющей гражданского законодательства как центрального элемента всей системы, подробно изучить роль и значение отдельных нормативных актов.

- рассмотреть положение обычая как второго официально признанного законодателем источника гражданского права и определить необходимость его существования.

Методологическую основу работы составили: метод анализа и синтеза, исторический, формально-логический, сравнительно-правовой и системный методы.

1 Понятие и система источников гражданского права

1.1 Понятие источника гражданского права

Проблема теоретического понимания такого сложного правового термина как источник права всегда являлась актуальной. Ученые различных периодов и научных школ толковали его в соответствии со своими собственными представлениями о сущности права.

Изучение понятия источника права следует начать с истории его появления вообще. С этим поможет история государства и права. Конечно же, первыми источниками права можно считать правовой обычай, но с развитием общества, появлением частной собственности и разделения труда, его структура усложнилась, общество стало дифференцированным. Одного только правового обычая уже было мало для того, чтобы разрешить все противоречия в обществе были созданы источники писаного права. Одними из первых писаний, которые являлись источниками права можно назвать законы XII таблиц, которые Тит Ливий назвал источником всего публичного и частного права, именно с его именем и связывают появление рассматриваемого термина. А первым письменным сводом законов Древней Руси являлась Русская Правда, основанная на устном законе и обычном праве.

Из данных примеров можно сделать вывод, что все эти источники права были способами выражения воли государства, но такое определение не совсем точное для данного понятия. История развития права породила различные точки зрения на данный вопрос, поэтому необходимо обратиться к идеям различных правовых школ.

Так, представители исторической школы права – Пухта, Савиньи и другие (в России – К. А. Неволин) отрицали способность государства в лице законодателя создавать право. Согласно учению этой школы, источником права как силой, творящей право, является «народный дух», в котором и заключено так называемое положительное право до того, как оно выразится во вне, в тех источниках права, по которым общество познает право (в обычае, законе и др.)^[1].

Представители так называемой нормативной школы видят источник права (в смысле силы, создающей его обязательность) в некоей абстрактной «основной норме».

Для социологического направления в буржуазной юриспруденции характерны попытки представить как источник права «социальную реальность», т. е. практическую деятельность судей и чиновников, выражающих в действительности интересы буржуазии, или особенности биологической природы человека. Основным выводом из учений социологической школы об источниках права является отрицание преобладающего значения закона и всяческое возвышение действий администрации и суда, которые признаются такими же правотворческими органами, как и законодатель; их решения признаются имеющими юридическую силу, равную закону.

Представители естественно-правовой школы, считали, что существует особое неписаное право, которое состоит из совокупности естественных, неотъемлемых прав человека. Они проводили четкое различие между формами и источниками права.

В XX в. господствующим направлением в исследовании источников права в целом и в гражданском праве в частности стал позитивизм. Суть позитивистского подхода отражается в том, что источники права проявляются только через документы, содержащие в себе общеобязательные веления государства.

Так, естественное право учитывает то, что право воспринимается как безусловная человеческая ценность, данная от самой природы. Конечно нужно учитывать естественные права человека, однако они, в любом случае, должны находить свое отражение в позитивном праве и закрепляться им, иначе будет правовой хаос и государство просто не сможет регулировать отношения и уж тем более, не сможет защитить своих граждан. Кроме того, минусом естественно правовой теории является очень расплывчатое, неодинаковое понимание об источниках права, правоприменителю зачастую не ясно, что именно следует воспринимать за источник права. Но и позитивное право имеет некоторые недочеты в подходе. Минусами является то, что, во-первых, правом признается лишь то, что исходит от государства, а естественные права не учитываются, отсюда и отождествление права и закона, во-вторых, огромную роль в формировании источника играет субъективный фактор. Однако данная теория отражает то, что источники права фиксируют в себе нормы, четко определяющие границы дозволенного и запрещенного поведения, указывают на прямую связь права с государством, делает акцент на его общеобязательность.

Попытки теоретического определения понятия источников права возобновились лишь в 30 - 40 гг. XX в. Если говорить о советском периоде, то рассмотрение вопроса об источниках права в литературе было отличным от буржуазного правоведения. Хотя, надо заметить, и советской правовой науке свойственна множественность понимания и применения понятий «источник права».

Главным отличием в понимании термина «источник права» в формальном и материальном смысле в советской литературе является то, что в первом случае авторы говорят о форме, благодаря которой норма права приобретает общеобязательный характер, а во втором, о силе, которая создает право.

Что же касается термина «источник права» в формальном смысле, то в настоящее время, как в отечественной, так и в зарубежной литературе такое понимание источника права является наиболее часто употребляемым и распространённым. Особенно это касается чисто отраслевого законодательства, гражданское право – не исключение.

Представители формального подхода к определению источников отдают главную роль в создании источников гражданского права государству. Например, некоторые ученые уточняют, что источник права может быть создан не любым субъектом правотворчества. Им может быть только такой субъект, который способен создавать именно норму права, для того чтобы в последующем ее же и охранять^[2].

Но существуют и иные точки зрения, согласно которым недопустимо настолько «огосударствлять» данную правовую дефиницию гражданского права. Так, Н.Н. Павлова утверждает, что в качестве источника гражданского права могут выступать нормы разработанные, признаваемые и длительно воплощаемые самими субъектами права на практике в качестве регулятора гражданских правоотношений; гарантированные силой авторитета создавшего их субъекта права, а не только создавшего их государства и защищаемых силой государственного принуждения^[3].

Необходимо отметить, что при формальном подходе источник и форма права чаще отождествляются. Отсюда появляется сложность в названии изучаемого правового явления. Некоторые ученые называют его источником права, другие же называют его формой права, а третьи именуют одновременно и формами, и источниками права. В современной юридической науке и практике термины «форма права» и «источник права» все же, как правило, совпадают и используются в качестве тождественных терминов и понятий.

Кроме того, правоведы выделяют источник гражданского права в широком и в узком смысле. В узком смысле (что скорее является тем же самым что и в формально-юридическом понимании) авторы также рассматривают термин различно. Либо применяя наиболее общее определение, где источники – это нормы гражданского права, выраженные в различных правовых формах или формы выражения гражданско-правовых норм, которые в совокупности образуют гражданское право. Либо же, каждый автор дает свое определение уже с учетом наиболее важного, по его мнению, признака. Понимая гражданское право в более широком смысле, источника права дается также более объемлющее определение. Источником признается воля субъекта гражданских правовых отношений, объективированная посредством формы права и направленная на установление гражданско-правовых норм. Последнее определение, как раз, позволяет рассматривать источники гражданского права как динамическое, постоянно развивающееся правовое явление, которое испытывает влияние со стороны государства и общества, одновременно само воздействуя на них.

Характеризуя термин «источник гражданского права» хотелось бы назвать еще и некоторые признаки, которые помогут лучше уловить суть данного правового явления.

Например, А.А. Ткаченко выделяет типичные, по ее мнению, признаки, которые характеризуют источники гражданского права применительно к определенной национально-правовой системе^[4].

К таким признакам относятся:

1) преемственность, повторяемость, временная устойчивость источников гражданского права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье;

2) наличие правовой нормы как содержательного элемента источников гражданского права. Т.е. классический типичный источник права отличается нормативностью, именно он является внешней формой закрепления юридических норм;

3) типичный источник гражданского права отличается легальностью, имеет официальный характер;

4) источник права как типичный – это основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и при этом единственным определением дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения. Именно типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;

5) типичные источники права в их совокупности отличаются системностью и иерархичностью. В гражданском праве существует собственная система источников, правда мнения на то, какие элементы входят в нее, разнятся.

6) источники права требуют документального оформления, с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально определенного институционного образования. Правда с последним признаком можно и поспорить, ведь гражданское прав как никакое другое в РФ имеет в своем арсенале весомое количество обычаев, которые как раз нигде не закреплены, а в законе есть только указание на возможность их использования.

Таким образом, источник права рассматривался учеными в различны аспектах. Один подход совершенно не мешает другому, ибо только так можно раскрыть всю сущность данного термина. Однако не нужно забывать о том, что это лишь хорошо для теории права, но не для конкретных отраслевых наук, где такой подход может привести к путанице не только в определении, но и в системе источников права, а это в свою очередь приведет к проблеме правоприменения. В любом случае, что ни говори о понятии «источник (форма права)», оно все равно останется дискуссионным.