Файл: Добросовестная и недобросовестная конкуренция (Добросовестная конкуренция как экономическая категория).pdf

В начале развития норм права против недобросовестной конкуренции было важно, чтобы применяемые масштабы были тесно связаны с традиционными гражданско-правовыми категориями. Поэтому, например, в немецком за­коне против недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г. (в настоящее время утратил силу), принятом уже после введения в действие ГГУ 1900 г., критерием недобросовестности стали добрые нравы (общепринятые правила морали). Эта категория несет морально-нравственную нагрузку, которую и стремились изначально внедрить в сферу защиты конкуренции судебная практика и за­конодатель.

Однако впоследствии и французские, и немецкие суды и доктрины отказались от такого одностороннего подхода, признав необходимым выработку особого критерия добросовестности, адекватного целям и задачам права против недобросовестной конкуренции. Каковы же особенности этого критерия и проблемы, связанные с его применением? В силу специфики

[11] Новицкий доброй совести в проекте обязательственного права. Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. № 1. С. 131; Сальковский К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 225.

[12] Emmerich V. Unlauterer Wettbewerb. 7. Auflage. München, 2004. S. 5–6.

юридической материи и необходимости привязки правовых последствий к определенным условиям их применения юристы сосредоточились не столько на стандартах добросовестности конкуренции, сколько на критериях недобросовестной конкуренции. При этом имплицитно подразумевается, что не подпадающие под эти критерии деяния, должны считаться добросовестной конкуренцией.

Категория недобросовестности конкуренции с философской точки зрения является не аналитическим, а синтетическим понятием[13], и поэтому само по себе в отрыве от какого-либо контекста оно не позволяет точно определить критерии, которыми должен руководствоваться правоприменитель для разрешения конкретного случая. Но именно такое неопределенное расплывчатое понятие используется уже многие десятки лет в европейском конкурентном праве. Впервые оно было взято на вооружение французским правом против недобросовестной конкуренции (начало XIX в.), затем в конце XIX в. его воспринял и немецкий законодатель. Оно остается ключевым и для современного европейского конкурентного права. Эта категория зафиксирована в новом немецком законе против недобросовестной конкуренции 2004 г. Его же взял на вооружение и российский законодатель в первом российском антимонопольном законе 1991 г.

Почему это далекое от совершенства и ясности понятие с таким упорством применяется законодателем, судами и доктриной? Дело в том, что понятие недобросовестности (как и любое абстрактное понятие) имеет весьма важное свойство. Благодаря своей гибкости оно: 1) способствует эффективному приспособлению к различным и быстро меняющимся явлениям экономической жизни[14]; 2) позволяет к одинаковым ситуациям применять одинаковый масштаб и одинаковые правовые последствия. В этой связи в европейской юридической литературе справедливо отмечается, что этот путь ведет к большей справедливости, чем установление специальных составов. В этом смысле недостаточность таких составов более опасна, чем неопределенные правовые понятия.

1.3 Современные критерии добросовестной конкуренции

Одними из первых критерии для борьбы с недобросовестной конкуренцией были выработаны и применены французскими судами в XIX в., использовавшими для пресечения недобросовестной конкуренции честные обычаи.

Современная французская судебная практика исходит из того, что содержанием указанного масштаба служат обычаи профессиональной деятельности (les usages professionels), т. е. этические требования добросовестности и честности (внеправовой масштаб). Но в рамках каждой

профессии могут установиться свои собственные (специальные)

[13] Об аналитических синтетических понятиях и суждениях. Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 37–38.

[14] Götting H.-P. Wettbewerbsrecht. Das neue UWG. München, 2005. S.103.

профессиональные обычаи и нормы этики. Например, в области бухгалтерских услуг существует Кодекс этики профессиональных бухгалтеров Международной федерации бухгалтеров[16], который служит основой этических требований, предъявляемых к субъектам данной профессии. Такая множественность обычаев сужает поле для единообразного судебного толкования и способствует дифференциации правил профессиональной деятельности.

Поэтому в современной французской доктрине в состав критериев недобросовестной конкуренции включается целый ряд требований публично-право­вого характера[17]. Данная доктринальная трактовка в полной мере соответствует тенденции общеевропейского законодательства против недобросовестной кон­куренции, где борьба с недобросовестной конкуренцией тесно увязывается с защитой потребителей.

На этом общеевропейском фоне важно учитывать также немецкий опыт выявления масштаба (стандарта) недобросовестности в экономической деятельности. В Германии первоначально в качестве масштаба предлагалось применять абстрактное понятие «чувство такта (приличия) разумного лица (предпринимателя) среднего уровня, думающего справедливо и правильно»[18]. Но такое заимствование нагруженного моральным содержанием гражданско-правового понятия для его применения к регулированию конкуренции критиковалось не­мецкими правоведами. Дело в том, что правоприменителю было не ясно, кто входит в круг таких избранных лиц, думающих исключительно справедливо и правильно. Кроме того, этот критерий перегружал масштаб оценки конкуренции пороком безнравственности, т. е. излишне морализировал хозяйственную деятельность. Если в общегражданском обороте такие необъективированные понятия могут быть наполнены конкретным содержанием, то в коммерческом обороте их использование вызвало значительные трудности.

Поэтому в 2004 г. спустя сто лет, в течение которых использовался масштаб «добрых нравов», немецкий законодатель отказался от применения этого понятия в определении недобросовестной конкуренции. Таким образом, в на­стоящее время масштабом, позволяющим в немецком праве против недобросовестной конкуренции отделить недобросовестную конкуренцию от добросовестной, является общая оценочная категория «недобросовестность». Это изменение также приблизило немецкое конкурентное право к общеевропейскому законодательству (Директива ЕС 2005/29/) и ст. 10-бис Парижской конвенции по защите промышленной

[16] Кодекс этики профессиональных бухгалтеров и Международные стандарты аудита. М., 2002. С. 18–72.

[17] Тотьев конкуренция по современному французскому праву. Закон. 2006. № 2. С. 105–114; Тотьев недобросовестной конкуренции во французской судебной практике. Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 7. С. 108–116; Тотьев конкуренция во Франции и России: сравнительно-правовая характеристика. Законодательство и экономика. 2007. № 2. С. 66–72.

[18] Hefermehl/Köhler/Bornkamm. Wettbewerbsrecht. 25. Auflage. München, 2007. S. 162; Götting H.-P. Wettbewerbsrecht. München, 2005. S. 106.

собственности 1883 г., которые не используют в определении недобросовестной практики критерия «добрые нравы». Категория недобросовестности толкуется в современном немецком праве как сугубо функциональное понятие (с позиции целей Закона против недобросовестной конкуренции). В качестве таких целей называются защита интересов конкурентов, потребителей, других участников рынка и общества.

Таким образом, и французское, и немецкое право против недобросовестной конкуренции склоняется сегодня к толкованию критериев недобросовестности с позиции так называемой юриспруденции интересов и не склонно ограничить сферу его применения только отношениями между конкурентами.

Как на этом фоне выглядит российское конкурентное право? В какой степени для нас может оказаться полезным европейский опыт? В российском антимонопольном законодательстве традиционно (с марта 1991 г.) обозначается три критерия недобросовестности конкуренции: 1) законодательство Российской Федерации; 2) обычаи делового оборота; 3) требования добропорядочности, разумности и справедливости.

Противоречие проявлений недобросовестной конкуренции положениям действующего законодательства Российской Федерации делает недобросовестную конкуренцию не столько недобросовестной, сколько противоправной. Действительно, в зарубежной практике имеют место случаи, когда внеправовые масштабы оценки добросовестности конкуренции сочетаются с сугубо правовыми, к которым относится позитивное законодательство. Но в этих случаях судебная практика четко очерчивает весьма ограниченный круг этого законодательства, считающегося масштабом для выявления недобросовестной конкуренции. Ни российский законодатель, ни российские суды ничего подобного не делают.

В российском определении понятия «недобросовестная конкуренция» (в от­личие от его французского и немецкого аналогов) упоминаются также требования добропорядочности, разумности и справедливости. Эти категории но­сят оценочный характер, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения различных форм недобросовестной конкуренции. Однако и здесь вклад отечественной судебной системы в развитие понятия недобросовестности весьма скромен.

При этом отечественные суды не только пренебрегают возможностью формирования содержания и критериев недобросовестной конкуренции, которую предоставляет им законодатель, и тем самым оставляют предпринимателя один на один с неопределенными формулировками состава недобросовестной конкуренции. Они идут на прямое нарушение Конституции РФ. Так, в судебно-арбитражной практике имеются примеры, когда суды отказываются принимать к рассмотрению и удовлетворять иски о пресечении недобросовестной конкуренции при отсутствии решений антимонопольных органов, устанавливающих факт недобросовестной конкуренции. При этом в качестве оправдания такого отказа суды приводят аргумент о том, что контроль за соблюдением антимонопольного законодательства и выявление его нарушений возлагаются законодателем на федеральный антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба России).

В соответствии со ст. 118 Конституции РФ и ст. 1–2 АПК РФ арбитражный суд осуществляет правосудие. К задачам арбитражного судопроизводства относятся защита прав и законных интересов предпринимателей и обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской деятельности. Правосудие, осуществляемое арбитражными судами, не может ставиться в зависимость от деятельности ФАС России. Поэтому суд может и должен самостоятельно установить факт недобросовестной конкуренции и применить ст. 15 ГК РФ. Тем более, что возмещение убытков, причиненных актами недобросовестной конкуренции, – это исключительная компетенция суда (ст. 12 ГК РФ). Иное поведение арбитражных судов можно характеризовать как отказ в правосудии, противоречащий ч. 1 ст. 46 и ч. 1 ст. 118 Конституции РФ.

Эти и другие проблемы пресечения недобросовестной конкуренции давно могли бы найти отражение в обобщениях судебной практики, которые готовятся высшими судебными инстанциями. Однако и здесь присутствует пренебрежение к конкретизации критериев недобросовестности конкуренции. Так, существующий Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. № 32[19]) не только не способствует решению этих и других проблем в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, но и вообще даже не упоминает такого понятия, как «недобросовестная конкуренция». Между тем, эта категория уже более 15 лет является неотъемлемой частью российского антимонопольного законодательства и описывает реальное явление современного экономического оборота (например, в 2006 г. ФАС России выявила 384 факта недобросовестной конкуренции)[20]. Поэтому такая позиция российских арбитражных судов является существенным препятствием для учета многогранного опыта выявления критериев недобросовестной конкуренции и защиты добросовестной конкуренции, наработанного европейскими правоведами. Подобная отстраненность системы арбитражных судов не имеет ничего общего с интеграцией России в общеевропейские правовые процессы.

На протяжении всей истории развития правовых средств, обеспечивающих добросовестную конкуренцию в экономике, суды несли основное бремя их выработки и применения. На этом фоне отечественная судебная система могла бы внести больший вклад в совершенствование механизма пресечения недобросовестной конкуренции и защиты добросовестного предпринимательства.

[19] Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.

[20] Некоторые наиболее типичные дела ФАС России. М., 2007. С. 32.

Глава 2. Теоретические основы недобросовестной конкуренции

1.1. Понятие и сущность недобросовестной конкуренции

Наряду с добросовестной конкуренцией существует и недобросовестная конкуренция. Это также соперничество за что-либо ограниченное или лучшее, однако, оно осуществляется за рамками законодательства и моральных норм. В результате использования недобросовестной конкуренции также происходит ограничение возможности соперников (конкурентов) влиять на что-либо ограниченное или лучшее.

При такой трактовке конкуренции следует уделять особое внимание тому, что законодательство является вторичным по отношению к нормам морали. Как говорил Аристотель: «…у закона нет иной силы кроме традиции, а традиция образуется не иначе, как в течении длительного промежутка времени»[21]. Другими словами, традиции и нормы морали являются основой любого более или менее хорошего закона. Поэтому, следует сделать акцент на то, что недобросовестная конкуренция - это скорее конкуренция за рамками этических норм, нежели законов, поскольку в законах могут и не быть прописаны все возможные случаи нарушения этих самых норм.

Однако конкуренция добросовестная и недобросовестная отличаются не только методами и формами проявления. По своей сути добросовестная конкуренция направлена на достижение соперниками целей путем улучшения, усовершенствования себя и окружающих, а недобросовестная – на хищническое удовлетворение потребностей не за счет совершенствования себя и остальных, а за счет лжи и обмана.

Дозорцев  В.А. справедливо утверждал, что понятие «недобросовестная конкуренция» пришло к нам из иностранного права и международных договоров[22]. Действительно, в дореволюционной России гражданское законодательство не знало этого понятия. Как писал Г.Ф. Шершеневич, «русскому законодательству противодействие недобросовестной конкуренции незнакомо, русская судебная практика ничего не сделала в этом направлении»[23].