Файл: Различные формы соглашений (или сговоров, или координированного поведения) компаний..pdf

Введение

Актуальность темы. В настоящее время объектами регулирования в сфере охраны конкурентной среды являются различные виды нежелательной хозяйственной деятельности. По общему правилу, в национальных правовых системах запрещаются любые действия, соглашения, контракты, трансакции и другие, связанные с производством и коммерциализацией товаров и оказанием услуг, имеющие целью или следствием предотвращение, ограничение или искажение конкуренции на рынке и доступа на него.

Одним из критериев классификации проявлений монополистической деятельности служит их форма отражения и закрепления. В соответствии с ним выделяются договорный и внедоговорный виды деятельности, ограничивающие конкуренцию. Среди них наиболее значительное место отводится категории договора.

Однако монополистическая деятельность широко проявляется также в индивидуальных или коллективных действиях при отсутствии каких-либо договоров, например, создание искусственных препятствий доступу на рынок, согласованные действия по разделу товарного рынка и иные виды сговора. Поэтому законодатель не сосредоточивается лишь на формальной стороне дела, ограничивая не только противоправные договорные формы взаимодействия участников рынка, но и действия, носящие внедоговорный характер.

Наиболее опасными для конкуренции, безусловно, являются запрещенные антиконкурентные соглашения, которые получили название «картели».

Степень изученности проблемы Результаты исследования проблем развития и функционирования картелей отражены в работах таких исследователей как Гурин Н., Джейли, Д.А., Джуха В.М., Курицын А.В., Максимова В.Ф., Штапова И.С и других авторов.

Объект исследования – общественные отношения, возникающие в процессе координированного поведения компаний на рынке.

Предмет исследования – различные формы рыночного сговора.

Целью работы является исследование

Для достижения поставленной цели необходимо рассмотрение следующих задач:

рассмотреть понятие сговора и особенности сговора на торгах;

изучить формы сговоров на российском рынке;

провести квалификацию рыночных действий, ограничивающих торговлю, посредством сговора по законодательству и в правоприменительной практике Канады, Мексики и США;

исследовать экономические методы борьбы с координированным поведением компаний на рынке.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Глава 1. Понятие сговора как координированного поведения компаний на рынке

1.1.Понятие сговора. особенности сговора на торгах

Торги предусмотрены гражданским законодательством как способ выбора контрагента по договору на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав для государственных и муниципальных нужд и урегулированы положениями ГК РФ (ст. 447—449) и законодательством о контрактной системе [1]. Бюджетное финансирование системы закупок для государственных и муниципальных нужд предполагает пристальное внимание к организации торгов не только со стороны их участников, но и со стороны правоохранительных структур. Так, о необходимости обеспечения прозрачных и недискриминационных условий участия в торгах отмечено в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в России [2].

Проводимая в России с 2006 года поэтапная политика по обеспечению равного доступа всех субъектов рынка к разнообразным публичным закупочным действиям [1, 3, 4] основывается на открытых, конкурентных и прозрачных процедурах, что еще раз побуждает к проведению анализа правовых аспектов противодействия сговору на торгах как наиболее опасному правонарушению в сфере зашиты конкуренции, затрагивающему экономическую, следовательно, и национальную безопасность государства.

Постараемся ответить на вопрос: в полной ли мере реализуются свойственные конкурентным процедурам элементы эффективности проведения торгов, их информационной открытости, гласности, отсутствия возможности предоставления преимуществ кому-либо, конкуренции участников закупок? И насколько действенны на сегодняшний день механизмы противодействия картельным соглашениям в названной сфере. [7.c.4]

Являясь одним из способов заключения договоров, торги проводятся в форме аукциона (в т. ч. в электронной форме) или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Именно с этим лицом и заключается договор (ст. 447 ГК РФ) [1]. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции))[2]. Соответственно признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК РФ). [1]

В российском Законе о защите конкуренции термин «сговор» или «сговор на торгах» не упоминается, хотя используется весьма часто в решениях российских судов [5; 6; 7]. Ввиду отсутствия прямой нормы о запрете сговора на торгах суды и ФАС России, как правило, относят данное правонарушение к составам, предусмотренным статьей 11 Закона о защите конкуренции. Обращение к толковым словарям позволяет высказать предположение о том, что в основу этого слова была положена негативная окраска (соглашение в результате разговоров... Соглашение двух или нескольких лиц для совместного осуществления уголовно наказуемых действий (право)) [8]. Под сговором понималось соглашение в результате переговоров [9, с. 706], либо переговоры для соглашения о чем-либо [10, с. 164]. Что же понимается под сговором на торгах и как определение понятия «сговор» соотносится с понятием «картель»?

Определение понятия «картель» получило законодательное закрепление в январе 2012 года с принятием «третьего антимонопольного пакета поправок» в Закон о защите конкуренции и сегодня подразумевает, что картель — это соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к определенным в части 1 статьи 11 последствиям. [7.c., 23]

Указанная норма содержит запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Исходя из анализа нормы закона о защите конкуренции, можно предположить, что сговор на торгах — разновидность картеля, согласившись с мнением А.Ю. Кинева [11].

При этом общепризнано, что картель — самое общественно опасное нарушение антимонопольного законодательства. Около 70% картелей, которые раскрываются антимонопольными органами в последние годы, — это сговоры на торгах. В своих решениях по результатам данных расследований антимонопольные органы вынуждены фиксировать, что сотни миллиардов рублей «осваиваются» и «распиливаются» не посредством строгого соблюдения норм законодательства о торгах и защите конкуренции, а с помощью противоправных сговоров [11].

Практика запрета сговора на торгах существует в ряде иностранных государств. Например, согласно Комментариям ЮНКТАД к Типовому закону о конкуренции ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000) в большинстве стран участие в торгах по тайному сговору считается незаконным [12].

Как разновидности картеля сговору на торгах присущи определенные признаки, которые не только позволяют квалифицировать действия как сговор, но и помогут выявить рассматриваемую разновидность картельных соглашений. К таким признакам стоит отнести определенный субъектный состав. Отметим, что сговор на торгах не предполагает участия в антиконкурентном соглашении покупателей, что обусловлено спецификой торгов. [18,c. 33]

В литературе высказано мнение, что картельные соглашение заключаются между «реально действующими и конкурирующими между собой участниками рынка» [13], основанное на буквальном толковании нормы закона. Полагаем, что в рассматриваемом виде картелей участие потенциальных конкурентов, о которых упоминает И. Артемьев [14], невозможно, поскольку законодательство о контрактной системе определяет этапы проведения торгов и появление на одном из этапов хозяйствующего субъекта, не принимавшего участия в предыдущих этапах (не отозвавшихся на заявку, например), противоречит принципу обеспечения конкуренции контрактной системы. [20,c. 43]

Сговор на торгах как разновидность антиконкурентного соглашения — это договоренность, форма которой для квалификации значения не имеет (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции), что подтверждено практикой рассмотрения подобных дел [2]. Как показывает практика и подытоживает ФАС России, антиконкурентные соглашения являются правонарушением, следовательно, не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым договорам (сделкам). Как следствие — несоблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения [16,c. 17].

Наиболее распространенной формой реализации сговора на торгах выступают соглашения между конкурентами, позволяющие достичь

ограничения участия в процедуре торгов либо подачи неконкурентоспособного предложения. В первом случае тактика поведения конкурентов позволяет определить участника между собой, не допуская к торгам иных участников рынка, тем самым ограничивая конкуренцию. Во втором случае конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, обеспечивая победу определенному участнику. [11,c.43] Преимущества участников в таком случае могут выражаться в предоставлении возможности заключения договоров субподряда с заказчиком.

К признакам, свидетельствующим о возможном существовании сговора на торгах, следует отнести:

— наличие компании, выигравшей большинство торгов;

— минимальное число участников торгов (чаще всего это два-три хозяйствующих субъекта) независимо от рынка;

— наличие определенной очередности в результатах проведения торгов (ряд компаний выигрывает торги по очереди);

— информированность участников торгов о конкурентах и их предложениях;

— минимальное снижение начальной цены (как правило, снижение составляет 0,5—1%) [16,c.11];

— необоснованное уклонение от явки участников на торги;

— формальное участие в торгах (отсутствие предложений в ходе торгов);

— отличие цен на торгах от рыночной цены.

Указанные признаки косвенно могут свидетельствовать о существовании сговора между участниками, что предполагает проведения тщательного анализа всех обстоятельств заключения гражданско-правовых договоров, условий участия в торгах. К мерам, направленным на выявление значимой информации, следует отнести возможность выдачи предписания территориальными подразделениями ФАС о предоставлении информации об участии в торгах хозяйствующего субъекта за определенный промежуток времени, анализ документации и поведения участников, исследование средств компьютерной техники, получение информации от организатора торгов.[21,c.7]

Закрепленный на законодательном уровне запрет на заключение антиконкурентных соглашений предполагает использование законодательных механизмов его реализации. Полагаем, что к правовым механизмам противодействия сговору на торгах можно отнести следующие положения законодательства. [10,c.32]

1. Использование электронной формы торгов, позволяющей привлекать к участию в открытых торгах неопределенный круг конкурирующих хозяйствующих субъектов и обеспечение конфиденциальности заявок [18, с. 17].

2. Запрет на переговоры с участниками торгов (ч. 1 ст. 46 Закона о контрактной системе).

3. Фиксированные требования к порядку определения предмета торгов (ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции не допускает ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов). [15,c.32]

4. Наличие института приостановления торгов на этапе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу (ч. 7 ст. 106 Закона о контрактной системе).

5. Ведение органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, реестра недобросовестных поставщиков (ст. 104 Закона о контрактной системе).