Файл: Различные формы соглашений (или сговоров, или координированного поведения) компаний..pdf
Добавлен: 15.06.2023
Просмотров: 388
Скачиваний: 6
6. Развитие системы обеспечительных мер (заградительные ограничения для снижения цены на 25%), предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе. [20,c.4]
7. Наличие возможности отстранения участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта при выявлении несоответствия участника заявленным требованиям (ч. 9 ст. 31 Закона о контрактной системе). [22,c.6]
Стоит отметить, что указанные нормы, направленные на противодействие антиконкурентным соглашениям, все же содержат исключения. Так, императивное правило о недопустимости переговоров с участниками торгов, предусмотренное статьей 46 Закона о контрактной системе, содержит указание, что данным Законом могут быть предусмотрены изъятия из запрета на проведение переговоров с участником закупки. Вышеназванный Закон устанавливает, что при проведении электронного аукциона проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником электронного аукциона не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронном аукционе и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации (ч. 2 ст. 46 Закона). Указанное положение, безусловно, имеет положительные аспекты, однако стоит учитывать, что заключение антиконкурентных соглашений на торгах может быть сопряжено с совершением коррупционных преступлений [19].
Вызывает вопросы и норма, предписывающая вести реестр недобросовестных поставщиков. К категории недобросовестных поставщиков нельзя отнести хозяйствующего субъекта, принимавшего участие в сговоре на торгах, поскольку контракт не был расторгнут по решению суда, как не было и одностороннего отказа от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. В литературе высказывалось предложение о введении принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта, созданного для участия в антиконкурентных соглашениях. Однако сторонников ее оказалось равное количество с ее противниками, поскольку есть проблемы в доказывании цели создания соответствующего хозяйствующего субъекта, что не решает проблему «фирм-однодневок», создаваемых для участия в торгах [20,c.7]].
Требования, установленные законодателем к предмету торгов, требуют если не кардинального пересмотра, то существенной доработки в части, касающейся возможности деления предмета торгов на лоты. Такая возможность позволит увеличить количество участников торгов, снизив потенциальную возможность сговора при проведении торгов [21, с. 327].
По мнению Е.А. Свининых [19], наличие на рынке закупаемой продукции большого количества участников делает эффективными любые конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Большое количество участников закупки обычно усложняет координацию действий сторон картельного сговора. И, наоборот, снижение числа участников увеличивает возможность и стремление к заключению соглашения.
Обращаясь к возможности отстранения участника закупки от участия в ней, отметим, что «отстранение» не аналогично «дисквалификации», поскольку во втором случае речь идет о лишении физического лица определенных прав (ст. 3.11 КоАП РФ).
Исходя их характеристики дисквалификации, отметим, что она применима к физическим лицам, тогда как отстранение — мера воздействия в том числе и на юридическое лицо. Возможность отстранения участника закупки при видимом положительном эффекте — экономической заинтересованности конкурирующих субъектов может таить в себе коррупционные риски, рассмотрение которых — предмет еще одного исследования в выбранном направлении. [18,c.11]
1.2. Формы сговоров на российском рынке
Картель – форма монополистического объединения хозяйствующих субъектов - конкурентов, результатом которого является их взаимовыгодное сотрудничество вместо ожидаемого потребителями соперничества между ними. Такие соглашения имеют очевидные негативные эффекты для социального благополучия, являются мощным ограничителем рыночной конкуренции, приводят или могут привести к опасными для экономики последствиям: установлению или поддержанию цен (тарифов, скидок, надбавок); повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка; сокращению или прекращению производства; отказу от заключения договоров с определёнными продавцами или покупателями.[14,c.43]
Рассмотрим специфику картелей на примере дел, расследованных антимонопольным органом.
Первый пример – «минтаевый картель». В 2006 году дальневосточные предприятия, добывающие минтай, организовали картель по установлению цен, регулированию объемов добычи минтая и реализации продукции из него. К созданию и деятельности картеля имели отношение иностранные (КНР) предприятия. Для руководства деятельностью картеля была создана Ассоциации добытчиков минтая (АДМ). Виновными в нарушении АМЗ были признаны 26 компаний. АДМ была признана виновной в незаконной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов. Расследование было начато по поручению Правительства РФ одновременно с расследованием нарушения законодательства о стратегических инвестициях. Основными доказательствами по делу являлись материалы, полученные в ходе совместных с ФСБ РФ внезапных проверок. Рассмотрение дела и решения Правкомиссии по иностранным инвестициям привели к распаду картеля и крупнейшему переделу российского рынка добычи биоресурсов. [11,c.65]
В этом деле для доказывания картеля экономический анализ играл существенную роль. Целью анализа было подтверждение факта реализации договоренностей участниками картеля. В частности, путем экономического анализа было установлен ежегодный рост экспорта продукции в 2007-2010 гг., выразившийся в увеличении экспортных продаж в 1,5 раза. Было установлено, что после вступления хозяйствующих субъектов в картель доля их экспортных продаж увеличивалась. Рост объемов поставок минтая и продуктов его переработки на экспорт приводил к тому, что адекватного увеличения объемов реализации данных рыбопродуктов на российском рынке не было. [17,c.43]
Сравнительный анализ ежегодно выделяемых квот на минтай и объемов реализации минтая и продуктов его переработки членами АДМ на территории РФ и на экспорт за период 2006-2010 гг. выявил, что увеличение квот влекло лишь к увеличению экспорта. Потребности российских потребителей в минтае и продуктах его переработки обеспечивались не в полном объеме, что приводило к дефициту данного товара и росту цен [3].
Второй пример – это картель на рынке гепсола. Гепсол - многофункциональный модификатор для резиновых смесей на основе гексахлорпараксилола. Применяется в шинной и резинотехнической промышленности. В Российской Федерации только два производителя данного товара. ФАС России было рассмотрено дело в отношении ООО «Скоропусковский синтез» и ООО «Химкомплект» о нарушении п.п.1, 3 ч. 1 ст.11 Закона о защите конкуренции - заключение и реализация соглашения, которое привело к установлению и поддержанию цен, а также разделу товарного рынка гепсола по объему продажи и составу покупателей на территории Российской Федерации [4]. Выводы о наличии картеля были сделаны антимонопольным органом и поддержаны судом на основании совокупности прямых и косвенных доказательств, полученных в ходе внеплановых проверок хозяйствующих субъектов: документов, писем, таблиц с ценами, хозяйственных договоров, объяснений должностных лиц.
Кроме этого, был проведен экономический анализ, показавший неизменность состава покупателей на протяжении более чем трех лет, закрепленных за каждым продавцом, а также объемов поставляемого товара. Вместе с этим, хотя цены увеличивались синхронно, в данном случае они несущественно различались. Участники картеля, чтобы не вызвать подозрений антимонопольного органа, договорились удерживать разницу в ценах от 0,2 до 2,6% и без прямых свидетельств доказать этот картель было бы невозможно.
Третий пример - соляной картель (соль пищевая). ФАС России вынесла решение о нарушении пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Основным доказательством в деле о картеле на рынке пищевой соли являлось письменное антиконкурентное соглашение между ООО «Гроссери», ЗАО «ТДС», ООО «Велес Групп», ООО «Соль Брянска» и ООО «ТДС Ростов», полученное антимонопольным органом в ходе проверочных мероприятий [5]. Предметом соглашения являлся раздел товарного рынка оптовых поставок пищевой соли по территориальному принципу, объему продажи товаров, ассортименту реализуемых товаров и составу покупателей в географических границах Российской Федерации. [22,c.76]
Был проведен экономический анализ, который показал, что данное соглашение его участниками не исполнялось. Результаты этого анализа повлияли на квалификацию содеянного – обществам вменено соглашение, которое могло привести к разделу товарного рынка, в связи с чем вопрос об уголовной ответственности участников соглашения не ставился. Кроме этого, отсутствие запрещенных законом последствий было учтено при определении размера административного штрафа для участников картеля.
Четвертый пример – картель на торгах по содержанию (строительству и ремонту) автомобильной дороги М-54 «Енисей».ФАС России вынесено решение о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в отношении ООО «Восток», ООО «Дороги Сибири», ООО «Дорстройпроект», ОАО «ДЭП 363» и ОАО «ДЭП 364» [6].В период 2011-2014 гг. при проведении 6 аукционов на право заключения государственных контрактов по содержанию (строительству и ремонту) автомобильной дороги М-54 «Енисей» от Красноярска до границы с Монголией участники торгов договорились о поддержании максимально высоких цен. Снижение начальной цены было не более 0,5% от начальной цены во всех 6 аукционах. [16,c.12]
Основными доказательствами сговора выступили следующие обстоятельства: ценовые предложения конкурентов (исчисляемые сотнями миллионов рублей); победивший нанимал «уступившего ему победу» на субподряд, либо приобретал у него материалы для строительства (ремонта и обслуживания) дорог, арендовал дорожную технику; конкуренты предоставляли друг другу денежные средства (займы) на обеспечение заявок для участия в торгах.В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган проанализировал иные аукционы, заявки на участие в которых подавались также и компаниями, не являвшихся участниками картеля (добросовестные участники). [14,c.65]
На таких торгах снижение начальной цены составляло от 20 до 44 %. При этом государственные контракты были качественно и в срок исполнены победителями. Пятый пример – картель на торгах по поставке мясопродуктов для нужд Министерства обороны Российской Федерации. ФАС России вынесла решение в отношении ряда крупнейших российских мясокомбинатов о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции - сговор с целью поддержания цен на торгах [7]. Основными доказательствами по делу выступили следующие обстоятельства: минимальное снижение цены; раздел лотов между участниками торгов; единообразное поведение участников картеля в ходе торгов; экспертиза по оценке поведения участников аукционов с использованием математических методов, которая сделала вывод о том, что такой результат торгов без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников невозможен. Для опровержения доводов ответчиков об экономической нецелесообразности понижения цены в ходе торгов был проведен экономический анализ хозяйственной деятельности каждого предприятия, участвовавшего в торгах. В частности, были проверена затратная часть исполнения контрактов, дана оценка рентабельности и прочим факторам, и доводы ответчиков не подтвердились. [22,c.76]
Таким образом, в основу вывода о нарушении антимонопольного законодательства может быть положена только совокупность доказательств, среди которых могут быть и данные, полученные методами экономического анализа. Закон обязывает нас крайне тщательно подходить к доказыванию картелей. Правильность такого подхода подтверждается авторитетными экспертными мнениями [8] и многочисленной судебной практикой в Российской Федерации [9] и в Европейском союзе [10].
Выводы:
В заключение необходимо отметить, что в соответствии с требованиями 4-го антимонопольного пакета, который вступил в силу в 2016 году, при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен проводить анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, по признакам которого возбуждено дело. Таким образом, анализ рынка стал обязательным для всех категорий дел. Антимонопольному органу необходимо будет привести Приказ ФАС России № 220 в соответствие Закону о защите конкуренции. Необходимо определить особенности проведения анализа для различных категорий дел с целью получения достаточных результатов для принятия решения о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Подводя итог краткому анализу правовых аспектов противодействия сговору на торгах, отметим, что законодателем предприняты достаточные меры для обеспечения конкурентной среды в контрактной системе. Практика же применения рассмотренных норм находится в стадии формирования, что сопряжено с выявлением некоторых проблемных моментов, решение которых возможно опять же в ходе применения рассмотренных норм. Мы не придерживаемся позиции активного внесения изменений в законодательство, применение которого находится на этапе становления.