Файл: .Опыт реформирования естественных монополий в разных странах..pdf

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» отмечено, что арбитражным судам следует обратить на системное толкование положений ст. 10 ГК РФ и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции. [1] Так, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч.2 ст. 10, ч.1 ст.13 Федерального закона «О защите конкуренции» [2] , и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. [2]

Таким образом, в предмет доказывания по делам о злоупотреблении лицом своим доминирующим положением входят следующие фактические обстоятельства:

• доля лица на соответствующем товарном рынке (в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения);
• факт создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. [20]

В связи с этим дополнительно с 6 января 2012 года в Федеральный закон «О защите конкуренции» была введена ст. 39.1, которая обязывала антимонопольные органы в подобной ситуации выдавать компании предупреждение о недопустимости таких действий. При его устранении дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности. Однако если компания в течение 10 дней не исправит ситуацию, то в отношении нее будет возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства [1].

По оценкам ФАС, введение институтов предупреждений и предостережений может сократить количество антимонопольных дел почти вдвое. Однако такое резкое сокращение будет, скорее всего, сопровождаться более тщательным разбором остальных дел [4].

В отношении субъектов электроэнергетики возбуждаются дела по факту навязывания невыгодных условий договоров различных видов (технологического присоединения, энергоснабжения, передачи электрической энергии). В частности, Президиумом Высшего арбитражного суда РФ рассмотрен следующий спор между сетевой организацией и антимонопольным органом.

Антимонопольный орган признал действия сетевой организации, а именно навязывание невыгодных условий договора технологического присоединения, нарушающими положения ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» и выдал сетевой организации предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. [2]

Сетевая организация обжаловала данное решение и предписание в судебном порядке. Актами судов первой и апелляционной инстанций в рамках дела №А57-4325/2010 решение и предписание антимонопольного органа признаны законными и обоснованными. Однако суд кассационной инстанции их отменил и удовлетворил требования сетевой организации. [5]

Президиум ВАС РФ отменил постановление суда кассационной инстанции и поддержал позицию антимонопольного органа. В обоснование своей позиции ВАС указал, что передача электрической энергии неразрывно связана с техническим присоединением к сетям, которое осуществляется с целью последующей передачи электроэнергии потребителю. Включение невыгодных для потребителя условий в проект договора присоединения и не приведение условий договора в соответствие с действующим законодательством по полученным разногласиям в установленный срок является противоправным поведением. Таким образом, суд признал незаконными действия сетевых организаций по навязыванию невыгодных условий договора технологического присоединения.

Недавно появившаяся в Федеральном законе «О защите конкуренции» норма о запрете манипулирования ценами на электрическую энергию и мощность на ОРЭМ уже применяется антимонопольными органами на практике. В частности, в 2012 году ФАС России признала участника ОРЭМ нарушившим п. 11 ч. 1 ст. 10 закона «О защите конкуренции» в части манипулирования ценами на указанном рынке. [2]

ФАС установила, что в апреле 2009 года участник ОРЭМ подавал на сутки вперед ценовые заявки в отношении электростанций, в среднем превышающие ранее подаваемые на 70%. В результате таких действий произошло значительное изменение цены на электроэнергию для потребителей. Комиссия ФАС предписала нарушителю перечислить в федеральный бюджет доход в размере 2,7 млн. рублей, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Обжалование решения и предписания антимонопольного органа в судебном порядке не увенчалось успехом. [5]

Тем временем, следует отметить, что у ФАС РФ возникают некоторые проблемы при проведении проверок соблюдения законодательства в сфере электроэнергетики. Не менее проблематичным является исчисление срока давности привлечения к административной ответственности. Определением КС РФ от 21.06.2011 № 923-О-О было установлено, что срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения в сфере антимонопольной деятельности начинает исчисляться со дня вступления в силу решения Комиссии антимонопольного органа.

По нашему мнению, несмотря на значительные корректировки в законодательстве и судебной практике, арбитражные суды не в полной мере продолжали оценивать особенности конкретных дел и аргументы сторон.

Возвращаясь к вопросу нарушений на рынках электрической энергии и мощностей, следует отметить, что ФАС России выработала свою позицию относительно установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию. Так, Приказ ФАС РФ от 4.11.2007 года № 378 устанавливает правила выявления случаев манипулирования на оптовом рынке электроэнергии, которые заключаются в подачи завышенных или заниженных ставок на продажу/покупку электрической энергии, а также подачи ценовой заявки, объем которой не соответствует объему энергии, который вырабатывается мощностью. [26]

Случаи манипулирования цен могут быть установлены ФАС России и по результатам проведенных мониторингов. В результате мониторинга всегда выявляются завышенные или заниженные равновесные цены на энергию и мощности. Если отклонения администратором торговой системы были выявлены, то следует обратиться в органы ФАС РФ, предоставив им следующую информацию:

• перечень участников;
• сведения о заявках участников за период отклонения от цен на энергию;
• сведения об исключительном положении участников оптового рынка;
• сведения об изменении спроса на электрическую энергию за период отклонения от равновесных цен;
• сведения об авариях.

Рассмотрение представленных фактов ФАС РФ проводит к выявлению или не выявлению факта манипулирования. Установление и пресечение фактов манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом рынке осуществляется антимонопольным органом путем принятия решений и выдачи обязательных для исполнения предписаний по результатам рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства. [26]

Показательным в данном случае будет следующий пример. Так, в ФАС Московского округа обратилось ОАО «Мосэнерго» с требованием об отмене решения и предписания антимонопольного органа. Обстоятельства дела заключались в том, что заявитель является субъектом оптового рынка электроэнергии, но в связи с резким похолоданием на его станциях был допущен перерасход суточного объема природного газа. Поэтому предполагалась, что оплата перерасходованной энергии будет осуществлена с применением повышенного коэффициента. Рассмотрев материалы по делу, суд пришел к необходимости отказать заявителю в удовлетворении его требования, поскольку согласно дополнительному соглашению к договору поставки газа коэффициенты за сверхлимитное потребление не применялись, поэтому заявитель получил дополнительный доход от такого расхода.

В другом постановлении ФАС Московской области по делу № А40- 109344/10-144-635 предписание и решение антимонопольного органа было отменено. Так, группа лиц в составе общества была признана нарушившей положения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» ввиду того, что ими были совершены действия, связанные с манипулированием ценами на оптовом рынке электрической энергии. Однако в суде антимонопольным органом не были представлены доказательства ущемления группой интересов других лиц, следовательно, суд признал вынесенное решение антимонопольного органа незаконным и безосновательным. [26]

Кроме того, антимонопольные органы вправе направлять должностному лицу хозяйствующего субъекта предостережение о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Основанием для предостережения является публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке, если таковое может привести к нарушению антимонопольного законодательства. Применительно к субъектам электроэнергетики это может выражаться в намерении повышения или понижения тарифов, пересмотра условий договоров, изменении условий оказания услуг и т.д.

Особое внимание в рамках контроля над рынками электрической энергии в России следует уделить конкурентному отбору мощности (КОМ), который возник в середине 2008 года. КОМ проводится системным администратором, а участники, прошедшие процедуру допуска к такому отбору теперь могут подавать заявки в объеме, что не превышает максимальную располагаемую мощность. В настоящее время ФАС России рассматривается вопрос о сокращении количества зон свободного предпринимательства до четырех.

В 2011 году с ходатайствами о приобретении генерирующих активов в ФАС России обратилась группа лиц ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС». Предполагалось приобретение в следующем соотношении:

• ОАО «ТГК-6» (более 25%);
• ОАО «Волжская ТГК» (более 25%);
• ОАО «Башкирэнерго» (более 25%);
• ОАО «ОГК-3» (более 75%).

При этом в группе ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС» уже состояли ОАО «ОГК- 1», ОАО «ТГК-11», ОАО «Концерн Росэнергоатом». [29.C.5]

ФАС РФ согласовала указанную сделку, но при этом выдала предписание, которое направлено на продажу генерирующих активов в зоне свободного перетока Урал в размере 883 МВт в течение трех лет с момента совершения сделки. В части продажи долей ТГК-5, ТГК-6 и ТГК-7 предписание ФАС России было исполнено. Следки тоже прошли процедуру согласования одновременно с выдачей предписаний относительно снижения доли голосующих акций в Общества до уровня не более 25%, что продержится в течение шести месяцев с момента совершения сделки, а также прекращения права собственности в полном объеме от осуществления права в течение четырех лет с момента совершения сделки. [30.C.43]

По мнению ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС», в ходе исполнения Предписаний в части подачи ценопринимающих заявок, возникают следующие негативные последствия:

-снижение совокупной эффективности загрузки генерирующего оборудования в Первой ценовой зоне оптового рынка;

-риски формирования нулевых цен;

-убытки от реализации электроэнергии рядом генерирующих объектов.

ФАС России был проведен анализ с учетом мнения НП «Совет Рынка» и иностранных инвесторов в электроэнергетическую отрасль российской экономики (компании ОАО «Энел ОГК-5», ОАО «Э.ОН Россия» и ОАО «Фортум»). [32.C.342]

По результатам проведенного анализа, с учетом того, что в течение действия Предписаний случаев манипулирования ценами со стороны группы лиц «ИНТЕР РАО ЕЭС» не установлено, ФАС России принято решение об изменении Предписаний путем исключения требования о подаче ценопринимающих заявок на 70% от соответствующего объема максимальной (рабочей) мощности генерирующего объекта с 7 по 22 часов каждых суток при сохранении ограничения на подачу ценовых заявок на рынке на сутки вперед, исходя из средневзвешенной стоимости используемого топлива. [33.C.65]

Итак, полномочия ФАС России на оптовом и розничных рынках электрической энергии условно можно подразделить на:

• «традиционные», то есть такие, которые характерны и для контроля на иных рынках:
• контроль экономической концентрации;
• согласование сделок;
• установление признаков нарушения антимонопольного законодательства, в том числе в части злоупотребления доминирующим положением;
• контроль над манипулированием на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности). [20]

Основными мерами, предпринимаемыми в случае установления акта манипулирования ценами на электрическую энергию субъектом оптового или розничных рынков, а также в рамках осуществления контроля экономической концентрации, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами ФАС выдает хозяйствующему субъекту предписания, предусматривающие применение одной из следующих мер:

• в случае неоднократных нарушений предполагается введение государственного регулирования тарифов и цен;
• установление ограничений в ценовых заявках;
• введение ограничений в виде условий о подаче принимающих заявок;
• обязательство участника рынка электрической энергии предоставить на рынок в максимальном объеме всю мощность, которая вырабатывается с генерирующего оборудования. [36.C.54]