Файл: "Проблемы становления и применения законодательства об ипотеке".pdf

Если в силу договора возникла ипотека, в Законе об ипотеке указывается примерный перечень таких договоров, в обеспечение исполнения которых может быть установлена ипотека: кредитный договор, договор купли-продажи, договор займа, аренды, подряда. Данный перечень полным не является.

В обеспечении исполнения обязательств, которые были установлены любым договором, ипотека может быть предусмотрена, как в рамках закона, так и по другим основаниям не противоречащим закону.

Договор в соответствии со ст. 8 Закона об ипотеке может заключаться с соблюдением как общих правил ГК РФ о заключении договоров, так и положений Закона об ипотеке. По договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель, который является кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, и обладающий правом удовлетворения своих денежных требований к должнику по обязательству, которое было предоставлено ипотекой, из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя. Договор об ипотеке, является акцессорным, то есть дополнительным. Пока существует основное обязательство, дополнительный договор будет являться действующим. Когда исполнены основные обязательства, то прекращается действие договора об ипотеке. Такой договор будет являться консенсуальным. С момента, когда были достигнуты соглашения сторон по всем основным условиям и был оформлен надлежащем образом, по передачи имущества или выполнения какого-либо другого действия в этом случае не предусмотрено^[18].

В договоре об ипотеке участвуют две стороны:^[19] залогодержатель, а также залогодатель. Кредитор по обязательству, обеспеченному ипотекой является Залогодержателем, а в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке залогодателем выступает как сам должник по данному обязательству, так и другое лицо, которое не принимало участие в этом обязательстве (третье лицо). При заключении договора об ипотеке, обе его стороны приобретают права, и одновременно также приобретают обязанности в отношении другой стороны и такой договор является взаимным.

Рассматривая существенные условия договора об ипотеке можно отметить, что основным условием договора об ипотеке выступает его предмет. Недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ. В соответствии со ст. 5 Закона об ипотеке по рассматриваемому договору может выступать предметом. Изъятое из оборота имущество, должно быть непосредственно предусмотрено в законе, но в тоже время не может являться предметом ипотеки. В договоре предмет ипотеки определяется как его наименованием, так и местом нахождения, а также достаточным для идентификации этого предмета описанием. Только лишь имущество, принадлежащее залогодателю, может выступать предметом договора об ипотеке. При рассмотрении предмета, как основного условия договора об ипотеке, следует заметить, что в рыночных отношениях, в судебной практике была обозначена проблема возможности залога в отношении незавершенного строительства^[20].

Поскольку предметом выступает недвижимое имущество (п. 1. ст. 130 ГК РФ), то сложность заключается в том, что ГК РФ «незавершенное строительство» не относит, ни к одному из видов имущества (движимого либо недвижимого). Арбитражная практика в целях устранения пробела в ГК РФ, выработала соответствующие критерии.

Так, концепция отвергалась, поскольку в соответствии, с которой не законченный строительством объект был отнесен к движимому имуществу и его рассматривают как совокупность строительных материалов. Незаконченное строительство является недвижимым имуществом, в связи с этим необходимо право собственности на него регистрировать в соответствии с действующим законодательством. Следовательно, не законченное строительство объекта будет признаваться недвижимым имуществом, и поэтому к нему применяется законодательство о недвижимости, что определяет особенность сделок с указанным объектом.

Еще один вопрос, который требует комментария, будет относиться к возможному залогу незавершенного строительства.

В ГК РФ, а также в Законе об ипотеке данная проблема не нашла своего решения, в связи с чем необходимо обратиться к Информационному письму ВАС РФ №90.^[21] Согласно с п. 1 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, которые связанны с договором об ипотеке», когда предметом ипотеки будет являться объект не законченного строительства, то по окончании его строительства ипотекой будет сохраняться сила и ее предметом, будет являться здание (сооружение), которое было возведено в процессе завершения строительства^[22]. Залог незавершенного строительства по хозяйственной стороне дела объективно связывается с возможностью когда образуется несоразмерность как между размером требования залогодержателя, так и стоимостью объекта после того как строительство было завершено.

В соответствии с п. 2 ст. 348 ГК РФ в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, при допущении должником нарушения обеспеченного залогом обязательства, если эти нарушения незначительны и размер требований залогодержателя из-за этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Практика арбитражных судов (в частности, постановление ФАС Московского округа № КГ-А41/2041-012^[23]) будет исходить из того, что отказать в обращении взыскания на заложенное имущество по указанным основаниям возможно, только если одновременно присутствуют два обстоятельства: а именно несоразмерность требования стоимости заложенного имущества, а также незначительное нарушение обязательства должником.

На практике вызывает сложности вопрос по составу заложенного имущества, особенно в тех случаях, когда в период действия договора об ипотеке он претерпевает изменения. Пункт 6 ст. 6 ФЗ «Об ипотеке» устанавливает, что ипотека будет распространяться на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, в том случае, если не было предусмотрено другое договором, либо законом об ипотеке. Тем не менее, проводя реконструкцию либо перепланировку объекта недвижимости, возникает возможность признания отсутствия в наличии предмета залога по причине того, что такое имущество прекратило свое существование, а вновь возникший объект недвижимости будет являться новым объектом, ипотека на который не будет распространяться. В судебных решениях в связи с этим можно отметить, что реконструкция объекта повлекла его юридическую гибель и прекратила права собственности на него^[24]. Таким образом, если была проведена перепланировка либо реконструкция предмета ипотеки то возникает возможность для отказа в иске к залогодержателю об обращении взыскания на заложенное имущество на основании того, что отсутствует в наличии предмет залога из-за того, что недвижимое имущество, которое передавалось в залог, уже не существует, а на вновь созданное ипотека не распространяется.

Но дополнения, которые необходимы для разрешения этой проблемы в Закон об ипотеке не были внесены, в связи, с чем в договоре об ипотеке данные условия необходимо указывать.

При отсутствии такого существенного условия как оценка предмета договора, договор об ипотеке заключенным считаться не будет. Установление рыночной стоимости объекта, предполагает оценка объекта. Для того чтобы провести оценку объекта стороны договора на практике в большинстве случаев обращаются к субъектам оценочной деятельности. Однако надлежит учитывать, что в соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке, оценка предмета ипотеки устанавливается в соответствии с законодательством РФ, а именно по взаимному согласию залогодателя с залогодержателем.

К основным условиям договора об ипотеке относятся - существо, размер, а также срок обязательства, который обеспечивается ипотекой. Обязательство, которое обеспечивается ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке и где должны быть указаны его стоимость, основания возникновения и срок исполнения. Если в случаях, когда это обязательство основывается на каком-либо договоре, то необходимо указывать стороны данного договора, дату, а также место его заключения.

На основании вышесказанного можно сделать вывод о том, что в рамках действующего законодательства возникновение ипотеки может быть на основании закона и договора. Что касается ипотеки, возникшей на основании закона, то она достаточно четко определена в законодательстве, и в большинстве случаев, не вызывает сложностей в правоприменительной практике. Ипотека, которая возникла на основании договора, и которая регулируется гражданским законодательством и положениями Закона об ипотеке, как следует из анализированного материала, вызывает наибольшее количество сложностей и дискуссий. Все это определено противоречиями, которые существуют между ГК РФ и Законом об ипотеке. Например, договор ипотеки имущества, в рамках которого собственником залогодатель не являлся, будет признан ничтожной сделкой, в соответствии со ст. 335 ГК РФ и ст. 6 Закона об ипотеке, а на основании ст. 168 ГК РФ сделка, которая не соответствует закону, будет являться ничтожной. Из содержания ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Закона об ипотеке можно сделать вывод, если залогодатель не имеет право собственности на заложенное имущество, то это не будет влиять на юридическую силу договора о залоге, только в том случае изъятия имущества у этого лица при удовлетворении виндикационного иска он прекращает свое действие. Вместе с тем в ст. 352 ГК РФ, предусматривающей основания прекращения залога, не указано изъятие имущества его собственником^[25].

В тоже время на результативность действия правовых норм, развитие ипотечных отношений в целом, проявляет влияние особенность конструкции договора ипотеки, который в российском гражданском законодательстве сформулирован как акцессорный договор, что предполагает зависимость от действительности основного обязательства. По мнению большинства юристов, чью точку зрения разделяет автор работы, акцессорность российской ипотеки является существенным препятствием для оборота залоговых прав. При отсутствии единой позиции по данному вопросу в теории и практике вызывается проблема расхождения условий договора ипотеки. Так, если в договор, из которого возникли основные обязательства, будут вноситься изменения, но они в договор ипотеки не внесены, то появляется вопрос о сохранении ипотеки в отношении измененных условий. То есть в случае, когда изменялись основные обязательства, то должны вноситься изменения в акцессорное, в случае если этого не происходит - несовпадение данных может привести к тому, что акцессорная ипотека прекратится. Учитывая акцессорность залога, включение в договор залога условий основного обязательства, если имеется отдельный договор, который содержит такое обязательство, не будет защищать права кредитора, в случае, когда будут происходить расхождения условий об основном обязательстве в договоре, из которого возникло основное обязательство, и из договора ипотеки. Приоритет будет иметь основной договор. Учитывая то, что за последние пять лет произошли изменения в положительную сторону в правовом механизме, который призван регулировать ипотечные правоотношения, сегодня преждевременно говорить о его совершенстве, нормы об ипотеке, являющейся институтом гражданского права, и закрепленные в ГК РФ, должны занимать строго определенное место в российской правовой системе.

1.3 Функциональная направленность ипотеки в гражданском праве России

Ипотека, это одна из разновидностей залога. Она представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку в целом защищает обязательство. Во владении и пользовании залогодателя остается имущество, на которое установлена ипотека. Данное определение в широком смысле раскрывает обязательственно-правовую сторону ипотеки как акцессорного, (дополнительного) обязательства.^[26]

Характерна функциональная направленность ипотеке как способ обеспечения исполнения обязательств. Иными словами, ипотекой создается такое условие, при котором обязательства, которые вытекают из кредитного договора, надлежащим образом исполнялись бы. Именно такое обстоятельство, когда эти меры имеют непосредственную цель, направленную на обеспечение обязательств, позволяющие выделить их среди других средств, которые гарантируют реальность прав, исполнения обязанностей, а также защиту интересов управомоченного лица и т.п. И другие средства также способствуют исполнению обязательств, а также могут обеспечить их исполнение. Тем не менее, их функциональная направленность может быть и другая.^[27]

Наиболее эффективной функцией ипотеки является компенсационная функция, которая определяет как ее эффективность, так и степень ее обеспечительной функции все это отмечается в работе Д.А. Шевчука. Кроме как компенсационной, и стимулирующей другие функции конкретного средства обеспечения обязательств (охранительная, регулятивная функция) существуют и реализуются лишь тогда когда будет реализована его основная обеспечительная функция. В том, что ипотека осуществляется в форме договора, нельзя не сказать о функциях договора.

Функции договора - свойственные договору допустимые возможности быть как регулятором, так и средством организации хозяйственных связей. Каждый договор включает в себя функции упорядочения, регулирования, и организации общественных связей, также им определяются параметры поведения обязанного лица. Договор ипотеки исключением не является, он заключается сторонами, чтобы упорядочить и регулировать отношения, связанные с ипотекой.^[28]