Файл: "Проблемы становления и применения законодательства об ипотеке".pdf

Договор ипотеки осуществляет регулятивную функцию, так как данный договор регламентирует нормы поведения, которые определенны сторонами.

К задачам договора ипотеки относится выполнение им своей регулятивной функции, которая оказывает положительное воздействие на договорную дисциплину и выражается в реальном исполнении сторонами принятых обязательств.^[29]

При выполнении своей регулятивной функции, задача договора ипотеки положительно действует на договорную дисциплину, что выражается в реальном исполнении сторонами принятых обязательств.^[30]

Ипотеке также свойственна и охранительная функция. Данная функция заключается в том, что для кредитора залог жилища будет являться защитой от неисполнения либо ненадлежащего исполнения возложенных обязательств на должника. Охраняя интересы, а также права кредитора, договор ипотеки обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на момент, когда должник обязан, будет рассчитаться с кредитором.^[31] Главная задача охранительной функции гражданского права и ипотеки, состоит в стимулировании, а также организации такого поведения участников регулируемых отношений, которое исключает необоснованное ущемление чужих интересов.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что ипотека носит имущественный характер. Назначение ипотеки в том, что она, стимулирует должника к соответствующему поведению, тем самым кредитору дает надежную гарантию осуществления его прав. Кредитор наделен дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий, которые могут повлечь для него возможные нарушения обязательства должника.

Анализируя общее положение об ипотеке в гражданском праве России, можно сделать вывод, что ипотека является дополнительным (акцессорным) обязательством как разновидность залога.^[32] Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, которое вытекает, из договора займа, либо кредитного договора, а также договора купли-продажи и других договоров. Не может обеспечиваться залогом мнимое требование. Если при заключении договора займа, который обеспечен залогом, не последовало передача средств должнику, то тогда и не возникает реального требования кредитора к должнику. Прекращение ипотечного правоотношения при этом не влечет прекращения основных правоотношений. Надлежит заметить, что среди исследователей акцессорный характер ипотеки не имеет единых подходов, о чем отмечается в специальной литературе. По мнению О.В. Беловой, можно говорить об относительной акцессорности ипотечных правоотношений.^[33]

---

Акцессорный характер ипотеки Е.С. Демушкиной не отрицается, но в тоже время она отмечает, что необходимо ввести в российское право форму ипотеки с ослабленной акцессорностью, а также неакцессорную форму ипотеки, которая определяет значение основного обязательства для каждой из этих форм. При обосновании своей позиции, исследователем отмечено, что общими нормами гражданского права определяются изменения условий основного обязательства по соглашению сторон в российском праве и недействительность основного обязательства или, несовпадение условий основного обязательства, которые были указаны в договоре ипотеки, и из которого появилось основное обязательство, по общим нормам влекут недействительность ипотеки.^[34]

В странах континентальной Европы проблема акцессорности ипотечного обязательства решается по-разному, что следует из зарубежного опыта. Пристальное внимание было уделено в современных работах германских цивилистов вопросу, который касается акцессорности ипотеки. Только в Германии известны оборотные формы ипотеки. В Европе сформировалось два полюса «от полной акцессорности» и до «неакцессорности», с одной стороны, они представляются Францией с ее полностью акцессорной ипотекой, а с другой стороны они представляются Германией - неакцессорным Grundschuld. В правовые системы с полностью акцессорной ипотекой включаются такие страны как Бельгия, Италия, Люксембург, Польша, а также Испания. А в правовые системы с неакцессорными обременениями собственности включаются Венгрия, Эстония, а также Швейцария. Несмотря на концепцию акцессорной ипотеки к странам, которые имеют специальную юридическую форму ипотеки с ослабленной акцессорностью, относятся: Нидерланды, Австрия с Hoechstbetragshypothek, а также Испания с hipoteca de maximo^[35].

Были выработаны рекомендации в Докладе комиссии по ипотечному кредитованию «Интеграция европейского рынка ипотечного кредитования» сравнительно акцессорности ипотеки в национальных законодательствах. Можно отметить, что в большинстве правовых систем в Европе устанавливается зависимость, как между основным долгом, так и обеспечением.

Ипотека в гражданском праве возникает не только из договора, но и в силу закона. Если правила о залоге возникли в силу договора, то они будут применяться к ипотеке, возникшей в силу федерального закона. При передаче недвижимого имущества под выплату ренты, лицо которое получает ренту в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на данное имущество, что установлено п. 1 ст. 587 ГК РФ. При продаже товара в кредит либо в рассрочку то в этих случаях имеет место залога в силу закона. В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке недвижимое имущество (жилой дом, либо квартира), которое было приобретено за счет кредита банка либо другой кредитной организации, считаются заложенными с момента проведения государственной регистрации, в независимости от того, есть ли такое условие в договоре ипотечного кредитования. Правила о залоге, которые возникали в силу договора ипотеки, применяются во всех указанных случаях.

---

Недвижимое имущество относится к предметам договора об ипотеке. Также законом к недвижимости относятся объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. К такому имуществу относятся, подлежащие государственной регистрации суда внутреннего плавания, воздушные и морские суда, а также космические объекты (космические корабли, искусственные спутники, и т.д.). Данные объекты подлежат ипотеке.^[36]

В отношении некоторых объектов недвижимости существует ряд иных ограничений, которые предусматриваются договором об ипотеке. Во-первых, предусмотрена возможность залога земельных участков, или предприятий, зданий, а также жилья и другой недвижимости, что устанавливается в п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке, так как оборот данного имущества допускается федеральными законами, что корреспондирует ст. 129 ГК РФ.

Если в рамках исполнительных документов не может быть обращено взыскание на имущество, то ипотека на такое имущество запрещена.

Перечень такого имущества определен ст. 446 ГПК РФ^[37].

Так имущество, которое подлежит приватизации, ипотеке не подлежит. К имуществу, подлежащему к приватизации, можно отнести то имущество, в отношении которого будет приниматься решение о приватизации или решение уже принято тогда возникает обязанность как соответствующих органов, так и юридических лиц его исполнить. После законной приватизации имущества его собственник приобретает право распоряжаться данным имуществом, в том числе и залога. В соответствии с п. 5 ст. 6 Закона об ипотеке залог недвижимости не будет являться основанием для освобождения такого залогодателя от выполнения приватизационных условий в отношении имущества, которое подлежит приватизации.

Важное значение имеет норма п. 1 и 2 ст. 69 Закона об ипотеке, устанавливающая, что залог зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание либо сооружение, или принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Из приведенного положения возникает вопрос об обязательности залога земельного участка (его части) либо права аренды на них при залоге части здания. Проводя анализ материалов судебной практики, можно сделать вывод о том, что единой позиции по этому вопросу не существует. В качестве примера рассмотрим следующее судебное решение.

---

ООО «Самарапромсвязь» (истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ОАО «МДМ БАНК» (ответчик) о признании недействительным (ничтожным) договора о залоге недвижимости (ипотеке) от 22.01.2012 г. № 93Ф04-Д03/13.39, заключенного между истцом и ответчиком. Исковые требования заявлены в порядке ст. 168 ГК РФ и мотивированы тем, что договор об ипотеке недвижимого имущества заключен в нарушение положений ст. 69 Закона об ипотеке, ст. 340 ГК РФ без залога, принадлежащего истцу права аренды земельного участка, который расположен под объектами недвижимости. Судом установлен факт, что в обеспечение обязательств заемщика (ООО «Эксперт Глас») по кредитному договору от 03.10.2013 г. № 90Ф04-Д03/13.12, между истцом (залогодатель) и ответчиком (залогодержатель) был заключен договор о залоге недвижимости (ипотека) от 03.10.2013 г. № 93Ф04-Д03/13.39, по условиям которого в ипотеку были переданы принадлежащие истцу на праве собственности объекты недвижимости. Земельный участок, на котором расположены объекты недвижимости, передан истцу в аренду на основании заключенного договора аренды земельного участка. Предметом договора аренды является земельный участок общей площадью 35450 кв. м. В п. 2.5 договора о залоге недвижимости от 03.10.2013 г. № 93Ф04-Д03/13.39 истец подтвердил, что на момент подписания настоящего договора право аренды либо право собственности на земельный участок, на котором находятся объекты недвижимости, не оформлено. Другими словами, на момент заключения договора ипотеки истец не обладал зарегистрированным правом аренды земельного участка.

Согласно с п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке, недвижимое имущество может передаваться в залог, в соответствии п. 1 ст. 130 ГК РФ указано такое имущество, права на имущества которые были зарегистрированы в установленном порядке для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Права на недвижимое имущество, которые были зарегистрированы в соответствии с законодательством, являются предметом ипотеки. Согласно п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке правила об ипотеке недвижимого имущества будут применяться к залогу прав арендатора по договору об аренде данного имущества (право аренды), так как другое не устанавливается федеральным законом и не имеет противоречий существу арендных отношений. В п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»^[38] разъясняется, что права арендатора, вытекающие из договора аренды, не требуют государственной регистрации, то они не могут служить предметом договора об ипотеке. Правила п. 3 ст. 340 ГК РФ, а также ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке надлежит применять только на тех условиях, если залогодатель имеет возможность передавать в залог право аренды на земельный участок, который расположен под переданным в ипотеку зданием. Так как истец не владел зарегистрированными правами на земельный участок, поэтому договор ипотеки на принадлежащие ему объекты недвижимости, который заключен без одновременной передачи в залог прав на земельный участок, не может быть признан недействительным.^[39]

---

В соответствии со ст. 132 ГК РФ особым объектом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс. Он представлен не отдельной вещью либо их совокупностью, а включает, права, которые связанны с его деятельностью, а также требования и долги, в том числе некоторые исключительные права (на итоги интеллектуальной деятельности, товарные знаки). Как объект недвижимости в этом качестве рассматривается предприятие. Обязательство, которое обеспечивает ипотека, в договоре об ипотеке должно быть, установлено и указаны его суммы, а также основания возникновения и срок исполнения. В тех случаях, если это обязательство основывается на каком-либо договоре, тогда должны указываться стороны данного договора, а также дата и место его заключения.

Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, то в договоре об ипотеке необходимо указывать порядок и иные необходимые условия ее установления. В отдельных случаях, когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, то в договоре об ипотеке должны указываться сроки (периодичность) исполнения.

Лицо, которым предоставляется недвижимое имущество в залог является залогодателям, а лицо, которым принято это имущество в залог является залогодержатель, данные лица относятся к субъекту ипотечного правоотношения. Только сам кредитор, вправе быть залогодержателем, а залогодателем по закону может быть как сам должник, так и лицо, которым не принималось участие в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо). Договор ипотеки заключается таким лицом от собственного имени, но не от имени должника.

Отношения по основному обязательству между третьим лицом (залогодателем), а также должником ипотечными являться не будут.^[40] Такие отношения регулируются отдельным договором, в котором предусматривается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. Если такой договор отсутствовал, то третье лицо в случае обращения взыскания на заложенное имущество имеет право требовать от должника компенсирование убытков по правилам о неосновательном обогащении.

Ипотека подлежит государственной регистрации, и после регистрации договора ипотеки возникает ипотечное право.

Заложенное имущество по договору об ипотеке, остается у залогодателя, который наделен правом, пользоваться им. Если условия договора об ипотеке, ограничивают такое право, то оно будет ничтожно.

---