Файл: Оперативно-розыскная деятельность и права граждан (Основные правовые положения соотношения оперативно-розыскной деятельности и прав человека).pdf

В свою очередь, коллектив авторов одной из работ, посвященной исследованию анализируемой нами проблемы, высказывал подобную же точку зрения, отмечая, что «допустимость использования в доказывании результатов ОРД определяется, прежде всего, тем, не нарушены ли основополагающие нормы Конституции РФ о правах и свободах человека и гражданина, а также положения Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» о задачах этой деятельности (ст. 2), о ее принципах (ст. 3), об основаниях и условиях проведения оперативно-разыскных мероприятий (ст. 7 и 8), о соблюдении при этом прав человека и гражданина (ст. 5). Аналогичные точки зрения высказывали также Ю. В. Кореневский и М. Е. Токарева, В. Н. Омелин и другие авторы.

Нарушения же закона при сборе и использовании сведений, затрагивающих права граждан, влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации. Поводом к рассмотрению вопроса о том, были ли нарушены права гражданина в процессе сбора сведений о нем, могут служить результаты прокурорского надзора или жалоба гражданина, обратившегося в суд, прокуратуру или орган, осуществляющий ОРД.

Таким образом, результаты ОРД должны обладать свойством допустимости в сфере уголовно-процессуального доказывания при неукоснительном соблюдении законодательно­определенной процедуры их получения.

1.2. Особенности защиты прав человека при проведении оперативно-розыскной деятельности

Моментом участия адвоката-защитника закон определят в ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Стоит обратить особое внимание на формулировку п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ: участие защитника в этой статье определяется с начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ. На наш взгляд такая формулировка не совсем конкретная и правильная по следующим причинам.

Первое, это то, что по смыслу ст. 49 УПК и в том числе и п. 6 этой статьи адвокат-защитник не имеет права оказывать юридическую квалифицированную помощь в случае производства оперативно-розыскных мероприятий в отношении его подзащитного. А поскольку результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании только в случае соответствия их всем требованиям, предъявляемым к доказательствам, в соответствии со ст. 89 УПК РФ, то и такая информация, полученная с использованием оперативно-розыскных мероприятий не может быть доказательством, так как она получена с нарушением ст. 16 УПК РФ обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту. Как считает Фомин М.А., устранить эту проблему может внесение дополнения в содержание п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК: «Защитник участвует в деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, в том числе и при производстве гласных оперативно-розыскных мероприятий органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность».

На наш взгляд такое дополнение необходимо для устранения противоречия в уголовно-процессуальном законе, но полностью не решило бы данной проблемы, так как решение проблем, связанных с злоупотреблением своих полномочий должностными лицами требует системных и целенаправленных мер, включающих такие средства и методы как внесения ясности в закон, повышение уровня правовой культуры у сотрудников, создание благоприятных материальных условий сотрудников и др.

Следующие противоречие, заключается в несоответствии понятий процессуальные действия и оперативно-розыскные мероприятия. В п. 32 ст. 5 УПК РФ дается определение процессуальному действию как следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. Выработанного понятия оперативно-розыскные мероприятия ни УПК РФ, ни Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не дает, что является существенной проблемой оперативно-розыскной деятельности и требует другого детального исследования. Поэтому при толковании п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ говорить, что адвокат-защитник имеет право оказывать юридическую помощь лицу в случае производства оперативно-розыскных мероприятий в целях проверки причастности лица к совершенному преступлению не приходится. А это на наш взгляд существенная недоработка законодателя. Следует сделать оговорку, что здесь речь идет только о гласных методах и средствах оперативно-розыскной деятельности. Так как логично предположить, что в случае проведения негласных мероприятий никакого права на защиту у лица не возникает, потому, что это противоречит обеспечению режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности. Эту позицию неоднократно высказывал Конституционный суд РФ.

Специфика оперативно-розыскной деятельности состоит в том, что действия оперативных служб по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию противоправных деяний осуществляются в условиях режима секретности и конспиративности. Следовательно, они осуществляются в условиях отсутствия гласности и открытости, и обеспечение права на защиту лицам, в отношении которых проводятся такие ОРМ, лишено всякого смысла, поскольку само лицо, которое устанавливается на причастность к совершению противоправного деяния, не осознает, что попало под подозрение и что в отношении его проводятся ОРМ. Такое лицо не осознает, что нуждается в получении квалифицированной юридической помощи адвоката, поскольку в такие моменты не происходит непосредственного контакта этого лица с инициаторами и исполнителями проведения ОРМ.

Хотелось еще одно отметить, что неопределенность и неконкретность отдельных норм Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», уголовно-процессуального законодательства приводит правопользователя к неединообразному восприятию таких норм, что, безусловно, порождает противоречивую правоприменительную практику. Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно обращал на это свое внимание, отмечая в Постановлениях, что неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного его применения.

Европейский суд по правам человека определил требование, которого должно придерживаться национальное законодательство. В его Постановлениях отмечено, что российское законодательство не соответствует стандарту «качества закона», который предусмотрен Конвенцией о защите прав человека и основных свобод.

Поэтому нередко двусмысленные и неконкретные законы, касающиеся оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства порождают произвол и беззаконие со стороны правоохранительных органов. А такая правоприменительная практика приводит к низкому развитию экономических отношений, подрывает авторитет государства среди своего населения и на мировой арене, снижает правовую культуру и качество работы сотрудников предварительного расследования и приводит к другим неблагоприятным последствиям.

Стоит отметить, что лицо в соответствии со ст. 48 Конституции РФ имеет право на защиту, несмотря на процессуальный статус, именно с того момента, когда ограничение его прав становится реальным и с этого момента сотрудниками правоохранительных органов надлежит разъяснять права граждан на защиту, что соблюдается не всегда.

Такая позиция Конституционного суда РФ иногда забывается сотрудниками оперативно-розыскной деятельности, которые не всегда законными методами и средствами в отсутствие адвоката стремятся незамедлительно получить у лица объяснения по факту его причастности к совершению преступления.

Вывод по 1 главе.

Гарантией уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-разыскной деятельности является законодательно определенный одноименный принцип, заложенный в основе ОРД (ст. 3 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), который соотносится с такими принципами уголовного судопроизводства, как уважение чести и достоинства личности (ст. 9 УПК РФ), неприкосновенность личности (ст. 10 УПК РФ), охрана прав и свобод человека и гражданина (ст. 11 УПК РФ), неприкосновенность жилища (ст. 12 УПК РФ), тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13 УПК РФ), презумпция невиновности (ст. 14 УПК РФ), право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19 УПК РФ). Данные правовые предписания обусловлены конституционным положением о приоритете и высшей ценности прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ) и их непосредственном действии на территории РФ (ст. 18 Конституции РФ). Провозглашение этих принципов базируется на содержании гл. 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина».

Непосредственно защите и соблюдению прав и свобод человека и гражданина посвящена ст. 5 ФЗ «Об ОРД».

Результаты ОРД должны обладать свойством допустимости в сфере уголовно-процессуального доказывания при неукоснительном соблюдении законодательно­определенной процедуры их получения.

Подводя итог вышесказанному по вопросу защиты прав человека при проведении оперативно-розыскной деятельности, необходимо отметить, что для решения обозначенной проблемы надо законодательно определить понятие оперативно-розыскных мероприятий, соотнести данное понятие с понятием процессуальных действий, законодательно установить момент участия защитника при производстве по гласным оперативно-розыскным мероприятиям. Такая конкретизация поможет устранить ряд нарушений прав и свобод граждан, возникающих при производстве гласных оперативно-розыскных мероприятий.

2. Проблемы и особенности правового регулирования соотношения оперативно-розыскной деятельности и прав человека

2.1. Актуальные проблемы соблюдения законодательства при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан

На страницах журнала «Законность» уже обращалось внимание на отдельные аспекты рассматриваемой проблемы, поскольку складывающаяся практика прокурорского надзора свидетельствует о том, что существующие механизмы ведомственного и судебного контроля не всегда в полной мере обеспечивают защиту конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий, их ограничивающих.

Только по результатам проверок в 2012 - 2013 гг. прокуроры выявили свыше 8 тыс. нарушений Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», допущенных всеми правоохранительными органами при возбуждении перед судом ходатайств о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (далее - ходатайство). Причины нарушения законодательства в этой сфере в значительной степени обусловлены ее недостаточным законодательным регулированием, в том числе в части реализации прокурором полномочий по восстановлению прав и законных интересов граждан, нарушенных действиями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД), а также порядка рассмотрения прокурором жалоб на постановления указанных органов, порядка судебного рассмотрения и дальнейшего обжалования незаконных судебных постановлений.

Так, в соответствии со ст. ст. 8, 9 ФЗ об ОРД проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, допускается на основании судебного решения. К числу таких прав в силу ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ относятся права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Необходимо отметить, что федеральным законодательством предусмотрены и другие права, ограничение которых при проведении ОРМ возможно только на основании судебного решения. Гарантиями законности проведения ОРМ, ограничивающих указанные права, выступают прокурорский надзор и судебный контроль. При этом в подавляющем большинстве случаев только уполномоченный прокурор может выявить факты нарушений законодательства, регламентирующего ОРД при проведении указанных ОРМ, поскольку возможности института судебного контроля в этой сфере объективно ограничены.

Так, ст. 21.1 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне» предусматривает для судей на период исполнения своих полномочий особый порядок допуска к государственной тайне без проведения соответствующих проверочных мероприятий, что позволяет судье при рассмотрении ходатайств, руководствуясь ч. 4 ст. 9 ФЗ об ОРД, получать иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ. Буквальное толкование этой нормы означает, что суду не могут быть представлены ведомственные нормативные правовые акты органов исполнительной власти, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ, которые при этом, в соответствии с ч. 2 ст. 21 ФЗ об ОРД, могут быть представлены уполномоченному прокурору по его требованию.

Незнание нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, плохо сказывается на всесторонности изучения материалов при рассмотрении соответствующих ходатайств. Следует признать, что ведомственные нормативные правовые акты по этим вопросам довольно объемны, многочисленны, специфичны для каждого органа, осуществляющего ОРД, самостоятельно определяющего перечень ДОУ и порядок их ведения, а также организацию и тактику проведения ОРМ.

К примеру, анализ вынесенных судами Самарской области постановлений о разрешении проведения таких ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, показал, что всего в первом полугодии 2015 года рассмотрено 4135 ходатайств. Почти все ходатайства судом удовлетворены, а случаи отказов - единичны. Изучение текстов ходатайств и вынесенных на их основании судебных постановлений позволяет предположить, что судебные постановления зачастую составлялись непосредственно оперативными работниками, которые в тексте оставляли прочерки, куда ручкой вписывались должность и Ф.И.О. судьи. Сами по себе такие факты не несут какой-либо угрозы, поскольку решение в конечном счете принимает судья и отвечает за него, но это свидетельствует о том, что доводы оперативных сотрудников судом принимались по умолчанию в качестве законных и обоснованных, а сама роль суда, по сути, сводилась к формальной выдаче требуемого постановления, тем самым допускалось сужение сферы судебного контроля, что не согласуется с позицией Конституционного Суда РФ, указывавшего на то, что судебная процедура ограничения конституционных прав имеет целью обеспечение интересов общества и государства, составляющих в единстве с интересами личности совокупность национальных интересов России, чем обусловливается обязанность судьи подходить к оценке представляемых в таких случаях материалов ответственно и всесторонне, субъективно оценивая фактические данные, влекущие необходимость получения судебного решения относительно производства соответствующих ОРМ.