Файл: Оперативно-розыскная деятельность и права граждан (Терминологические аспекты оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации).pdf

В целях создания дополнительных гаран­тий законности при осуществлении оператив­но-розыскной деятельности нужно свести к минимуму ведомственную практику решения вопросов оперативно-розыскной деятельности в частном порядке, признать допущенные ошибки и провести скорейшую работу по их исправлению. В связи с этим предлагается:

— Федеральному Собранию РФ провести анализ федеральных законов, регламентирую­щих оперативно-розыскную деятельность упол­номоченных субъектов, связанных с ними за­конодательных актов и привести их в соответ­ствие с Законом об оперативно-розыскной деятельности;

• на основании приказа Генпрокуратуры РФ от 15.02.2011 № 33 «Об организации про­курорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной де­ятельности» провести проверку правовой рег­ламентации оперативно-розыскной деятель­ности в части ведомственного правотворчества и правоприменения уполномоченных на ее проведение субъектов [22]. При реализации над­зорных полномочий особое внимание обратить на соответствие «оперативно-разыскных меро­приятий» целям и задачам оперативно-розыск­ной деятельности, соблюдение определенного Законом об оперативно-розыскной деятельности перечня оперативно-розыск­ных мероприятий, соблюдение конституцион­ных прав и свобод человека и гражданина в хо­де осуществления «оперативно-разыскной дея­тельности»;
• субъектам правотворчества, исказив­шим положения Закона об оперативно-розыскной деятельности, привести со­держание своих подзаконных актов в соответ­ствие с требованиями данного федерального за­кона. Предлагается проверить деятельность уполномоченных подразделений и должност­ных лиц аппаратов правотворческих органов в части проведения лингвистической экспертизы проектов нормативных правовых актов и правового мониторинга качества ведомствен­ного нормотворчества;
• судам общей юрисдикции усилить судеб­ный контроль за оперативно-розыскной дея­тельностью субъектов, уполномоченных на ее проведение, в том числе за законностью и обо­снованностью проведения «оперативно-разы­скных мероприятий», разрешения на проведе­ние которых даются судами;
• структурные подразделения (оператив­ные аппараты), проводящие «оперативно-­разыскную деятельность» и «оперативно-разы­скные мероприятия», переименовать в соот­ветствии с Законом об оперативно-розыскной деятельности.

Научный подход к основным категориям сыска, дальнейшие теоретико-правовые иссле­дования законодательных и подзаконных актов, касающихся оперативно-розыскной деятель­ности, будут способствовать совершенствова­нию правового регулирования оперативно-ро­зыскной деятельности, формированию профес­сионального правопонимания руководителей и оперативных сотрудников уполномоченных государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

---

1.2. Правовые основания ограничения прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий

При проведении оперативно-розыскных мероприя­тий часто возникает необходимость ограничения закреп­ленных в ст. ст. 23, 25 Конституции Российской Федерации [1] прав граждан на тайну переписки, телефонных перегово­ров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища. В части 2 ст. 8 Фе­дерального закона «Об оперативно-розыскной деятель­ности» [4] законодатель указывает, что это допускается толь­ко на основании судебного решения.

Следует отметить, что проведение ОРМ, ограничива­ющих иные охраняемые федеральным законом права чело­века и гражданина (адвокатская, коммерческая и иные тай­ны), по смыслу закона, также допускается только на основа­нии судебного решения. Это вытекает из требований ст. 89 УПК РФ, которая устанавливает, что в процессе доказыва­ния запрещается использовать результаты оперативно-ро­зыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Учитывая, что п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ гласит, что толь­ко суд правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государ­ственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, аналогичные требования должны предъявляться и к оперативно-розыскным мероприятиям [2].

Часть мероприятий почти не имеет каких-либо огра­ничений по месту проведения и может осуществляться в служебных (кроме жилых), нежилых помещениях, обще­ственном и личном транспорте, в общественных местах, учреждениях сервиса, общественного питания, на улицах, в парках и т. д. Однако если они ограничивают охраняе­мую федеральным законом тайну, то для их проведения необходимо получить судебное решение.

Что же можно отнести к такой тайне? В соответствии с Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 (в ред. от 23 сентября 2005 г.) «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера» к ней относятся коммер­ческая, адвокатская тайна и др.

Кроме того, ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» предусматривает оп­ределенные ограничения доступа к информации. В ней указано, что информация, полученная гражданами (физи­ческими лицами) при исполнении ими профессиональ­ных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности (профессиональ­ная тайна), подлежит защите в случаях, если на эти лица федеральными законами возложены обязанности по со­блюдению конфиденциальности такой информации [11]. Ин­формация, составляющая профессиональную тайну, мо­жет быть предоставлена третьим лицам в соответствии с федеральными законами и (или) по решению суда.

---

Анализ нормативных правовых актов показывает, что на получение в ходе оперативно-розыскных мероприятий сведений, содержащих коммерческую, аудиторскую, ад­вокатскую тайну [10], тайну страхования, а также информа­ции, полученной ломбардом от заемщика или поклажеда­теля в связи с заключением договора займа или договора хранения, за исключением наименования, описания тех­нических, технологических и качественных характеристик невостребованной вещи, на которую в порядке, установ­ленном ст. 12 Федерального закона «О ломбардах», обра­щено взыскание, также требуется решение суда.

Например, согласно ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно-розыскных меро­приятий в отношении адвоката (в том числе в жилых и слу­жебных помещениях, используемых им для осуществле­ния адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения [10]. Таким образом, наблю­дение за адвокатом в целях установления местонахожде­ния его подзащитного может проводиться только по су­дебному решению. То же мероприятие в отношении адвоката как частного лица может проводиться без ка­ких-либо ограничений.

Следует учитывать, что информация, содержащая сведения, относящиеся к таким тайнам, как банковская, врачебная и ряд других, может быть представлена только в рамках возбужденного уголовного дела[23, С. 35].

Необходимо отметить, что если процедура оформ­ления материалов на проведение и само проведение не­гласных оперативно-розыскных мероприятий, ограничи­вающих конституционные права граждан, более-менее устоялась и имеет обширную регламентацию в ведом­ственных нормативных актах МВД России, то проведение многих гласных мероприятий такого рода требует реше­ния значительного числа проблем. Мы предприняли по­пытку рассмотреть часть из них, касающуюся гласного обследования.

Допустимость проведения этого ОРМ обоснована ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об оперативно-розыскной деятельности, в котором указа­но, что оперативные подразделения имеют право прово­дить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприя­тия, перечисленные в ст. 6 настоящего Федерального зако­на, осуществлять при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений.

Необходимо учитывать, что условием для проведе­ния ОРМ, ограничивающих конституционные права граж­дан, предусмотренные ч. 2 ст. 23, ст. 25 Конституции Рос­сийской Федерации, служит указанное в ч. 2 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности требование о наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших про­тивоправное деяние, по которому производство предва­рительного следствия обязательно. Таким образом, про­ведение гласного обследования жилища по факту, напри­мер, хранения оружия при отсутствии квалифицирующих признаков запрещено, так как расследование преступле­ний, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ, относится к ком­петенции органов дознания [3].

---

Считаем, что обследование помещения учреждения, организации в целях обнаружения и изъятия информации, содержащей коммерческую тайну, согласно ст. 6 Феде­рального закона от 29 июля 2004 г. (в ред. от 24 июля 2007 г.) № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», также требует судеб­ного решения. Аналогичное требование содержится в п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

Ведомственный нормативный акт МВД России, рег­ламентирующий оперативно-розыскную деятельность органов внутренних дел, допускает проведение гласного обследования жилища только с согласия присутствующих при этом или проживающих в нем совершеннолетних дее­способных лиц. Однако это положение противоречит смыслу рассмотренного ниже постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. № 13 (с изм., внесенными постановлением Плену­ма от 6 февраля 2007 г. № 7), которое разрешает проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц на основа­нии судебного решения и обязывает соответствующие суды рассматривать материалы, подтверждающие необ­ходимость проникновения в жилище, если таковые пред­ставляются в суд. В определениях Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. № 498-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Чумакова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 8 Федерального закона “Об опера­тивно-розыскной деятельности” и статей 123 и 125 Уголов­но-процессуального кодекса Российской Федерации» [55], от 24 января 2006 г. № 27-О «Об отказе в принятии к рассмот­рению жалобы гражданина Киштыкова Далхата Карабашевича на нарушение его конституционных прав ста­тьей 9 Федерального закона “Об оперативно-розыскной дея­тельности”» и от 19 февраля 2009 г. № 114-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мальцева Вячеслава Павловича на нарушение его конституционных прав положениями части первой статьи 125 Уголовно-про­цессуального кодекса Российской Федерации и статьи 8 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятель­ности”» также указывается на допустимость проведения на основании судебного решения гласного обследования жи­лища против воли проживающего там лица [56].

Согласно ст. 15 принятого недавно Федерального за­кона «О полиции» проникновение сотрудников полиции в жилые помещения, в иные помещения и на земельные участки, принадлежащие гражданам, в помещения, на зе­мельные участки и территории, занимаемые организаци­ями (за исключением помещений, земельных участков и территорий дипломатических представительств и консуль­ских учреждений иностранных государств, представи­тельств международных организаций), допускается в слу­чаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также:

---

для спасения жизни граждан и (или) их имущества, обеспечения безопасности граждан или общественной безопасности при массовых беспорядках и чрезвычайных ситуациях;

для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления;

для пресечения преступления;

для установления обстоятельств несчастного случая [17].

Причем при проникновении в жилые помещения, в иные помещения и на земельные участки, принадлежа­щие как гражданам, так и организациям, сотрудник поли­ции вправе при необходимости произвести взлом запира­ющих устройств, элементов и конструкций, препятству­ющих проникновению в указанные помещения и на указанные земельные участки и территории, и осмотр на­ходящихся там объектов и транспортных средств, но толь­ко при пресечении преступления. В данном случае зако­нодатель, скорее всего, по ошибке забыл указать возмож­ность обследования указанных выше объектов по судебному решению.

Аналогичное упущение прослеживается при рас­смотрении приказа МВД России от 30 марта 2010 г. № 249 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения со­трудниками органов внутренних дел гласного оперативно­розыскного мероприятия обследование помещений, зда­ний, сооружений, участков местности и транспортных средств». В нем прямо указано, что его действие не рас­пространяется на жилые помещения, но ситуация обсле­дования офиса коммерческой организации, в котором имеются сведения, относящиеся к коммерческой тайне, этим приказом тоже не предусмотрена.

Следует отметить, что п. 16 ч. 1 ст. 13 Федерально­го закона «О полиции» разрешает сотрудникам полиции осуществлять в порядке, установленном законодатель­ством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психо­тропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения. Изъятие похищенного иму­щества, денег, добытых преступным путем, орудий пре­ступления в этот список не входит. Таким образом, если в ходе проверочной закупки наркотических средств сбыт был произведен из автомашины, то законность ее досмот­ра в целях изъятия заплаченных продавцу денежных средств вызывает большие сомнения. Тем более, что со­гласно ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыск­ной деятельности» и изданному в его развитие приказу МВ Д России № 249 изъятие должно производиться в ходе не досмотра, а гласного оперативно-розыскного меро­приятия «Обследование транспортных средств». Кроме того, п. 20 ст. 13 Закона «О полиции» предусматривает право сотрудников полиции на осмотр транспортных средств и грузов при подозрении, что они используются в противоправных целях. Не очень понятно, чем это поло­жение отличается от упомянутого выше п. 16 той же ст. 13.

---