Файл: «Формы (источники) права».pdf

Введение.

Развитие теории государства и права в России требует тщательного переосмысления ряда ее категорий. Кроме этого, выхода на новый уровень научных исследований, которые призваны объединить достижения юридической науки и смежных отраслей знания. К категориям, требующим углубленного изучения, относится категория "источники права". Тема данной курсовой работы звучит актуально, так как подразумевает более глубокий уровень исследований, что в свою очередь было невозможно из-за недостаточной научной базы.

Уровень научной разработки этой проблемы и общей концепции источника права явно недостаточен. В течение многих лет подход советских ученых к этому вопросу характеризовался тремя особенностями. Прежде всего, хочу отметить, что он известен своей недооценкой. Можно сказать, что за 35 лет (с 1946 по 1981 гг.) было опубликовано лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и небольшое количество исследований источников права в отдельных системах права и отраслях права. Такую трудно объяснить: признав единство формы и содержания права, советские ученые нередко отдавали приоритет изучению социально-классовых аспектов. Это можно объяснить второй особенностью подхода, который заключался в изучении проблемы, а также закона в целом. Схемы с помощью которых развивали источники права, выводились из тезисов о противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. При таком подходе наиболее совершенной системой источников права должна была стать наша страна и другие социалистические страны. Если говорить о противоположном лагере, то можно отметить, что в нем выявлены отклонения от принципов верховенства права, кризис законности и т.

Третья особенность подхода к этому вопросу заключалась в его ограниченности и противоречивости. Изучение проблем источников права велось, как правило, в рамках проблем советского права. В то же время для остального мира признается множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития. В условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. В связи с этим понятие "система источников права" обычно заменялось понятием "система законодательства". На смену проблеме роли источников права в правовой системе пришел вопрос о соотношении системы права и системы законодательства. Именно терминология "нормативный акт", "законодательство в широком смысле" размыла грань между законом и актами подчиненной силы. В контексте командно-административной системы такой подход привел к верховенству права, что на практике стало своеобразной «ширмой», которая призвана скрыть реальное подчинение закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одна из причин недостаточной теоретической проработки данной проблемы это неоднозначность и расплывчатость понятия источника права. К. Ф. Кечичян отмечал, что она "является одной из самых неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже само значение, в котором употребляются слова "источник права", является спорным. В конце концов," источник права "^[1] - это образ, который должен помочь пониманию, а не давать понимание того, что указывает выражение." Фактически под источником права мы понимаем, как материальные условия общества (источник права в материальном смысле), так и основания для юридически обязывающих норм (источник права в формальном смысле), а также материалы, с помощью которых мы изучаем право (источник познания права). Ряд авторов-отечественных и зарубежных выделяют исторические источники права. С точки зрения неоднозначности, использование этого понятия в научной категории связано с серьезными проблемами. В 60-е годы некоторые авторы предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права". Они считали, что это позволит глубже и всесторонне изучить закон. Такая позиция не получила широкой поддержки. Именно в области юридических наук термин "источник права" сохранил свое значение. Спустя время в теории права будет восстановлено "право гражданства" по старым понятиям. Используя понятие "источник права", обычно понимают юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому часто можно увидеть, что, когда к выражению " источники права "между словами в скобках добавляется уточнение- "формы". В своей работе мы постараемся решить эту проблему, опираясь на последние разработки ученых.

Понятие и виды форм (источников) права.

Чтобы действительно успешно выполнять свои функции, закон, как и государство, должен иметь внешнее выражение. В нашей и в зарубежной юридической литературе это "внешнее выражение права" в ряде случаев называется формой или формами права. В других-источники, а в третьих-их называют одновременно и формами и источниками права.

В дореволюционной юридической литературе как и в современных научных работах, не все авторы разделяют такую точку зрения. Тем самым, они признают факт того, что "различные формы", в которых выражается право, ранее назывались источниками права.
Г. Шершеневич тем не менее считал, что этот термин "малопригоден в силу своей двусмысленности"." Автор правильно отметил, термин " источник права "означает: а) силы, создающие право; например, источником права считается" воля Бога, Воля народа, правосознание, идея справедливости, государственная власть"; б) материалы, лежащие в основе того или иного законодательства. Такой смысл источника права мы используем, когда утверждаем например, что Римское право служило источником при составлении германского гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона; В) исторические памятники, которые "когда-то имели значение действующего закона". О таких юридических памятниках как источники права говорят, когда используются при изучении Corpus jiris civilis, Русская Правда и др. г) средства познания действующего закона. Смысл источника права используется, когда говорится, что закон может быть познан из закона.

Расзличие значений, придаваемых выражению "источник права", заключил Шершеневич. Он считает, что необходимо обойти его и заменить другим выражением - "форма права". "Под этим названием следует понимать различные виды права, различающиеся способом разработки содержания норм."^[2]

Определив отношение к этому вопросу и высказанному мнению, хочется обратить внимание на то, что термин "источник права", кроме названного, имеет и другие смысловые значения.

Например, источниками права считают те материально-социальные и иные условия жизни общества, которые могут трезво обусловливать необходимость издания или изменения и дополнения отдельных правовых актов, а также правовой системы в целом. Таким образом они констатируют тот факт, что современная правовая система в стране "полностью изменилась со времен Средневековья" под влиянием изменившейся социально-экономической, политической и иной, обычно называемой "материальной" среды, американский правовед Л. Фридман весьма образно описывает сложившуюся ситуацию. Если мы посмотрим на все эти изменения, то сразу увидим, что на протяжении веков " правовую систему несли огромные волны общественных сил. Общественные движения накатывали на них с силой могучего моря. Правовая система кажется нам такой же мощной, как крейсер, когда он пришвартован, однако, если он выходит в море, его мощь не кажется такой большой по сравнению с мощью океана, ветра и природы."

Мы можем сравнить идею не разрывающейся связи и заимозависимость правовой системы с социально-политической средой. Также под сравнение можно поставить идею о том, что социально-политическая среда выступает в качестве естественной движущей силы и своеобразного "материального" источника по отношению к правовой системе.

Термин «источник права», кроме всего прочего имеет философское значение. Оно указывает на то, какие по своей природе (либеральные, консервативные и т.) философские идеи лежат в основе той или иной правовой системы. Тем не менее это не меняет дела. Разнообразность значений термина " источник права "лишь подтверждает правильность тезиса который нам озвучил г. Шершеневич.

Он имеет только одно значение-термин "форма права", к которому апеллирует автор и который рекомендуется использовать для" внешнего выражения права"? Даже самое приблизительное знакомство с термином и понятием "форма "(с которым связано понятие" форма права"), содержащимся в отечественных и зарубежных философских, толковых и других словарях, убеждает в этом.^[3]

Иногда категория "форма" (право, мораль и т.) рассматривается как выражение "внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями."В других случаях просто как" внешнее выражение некоторого содержания."В третьем случае понятие формы охватывает всю совокупность средств, методов и приемов, с помощью которых общество решает те или иные проблемы, в том числе связанные с государством и правом. В одном широко известном на Западе толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных значений и оттенков понятия "форма", ставящего под сомнение тезис о целесообразности использования термина " форма права "вместо термина" источник права " только на том основании, что он не допускает многочисленных и противоречивых толкований.

Если мы принимаем все вышеизложенное, а также исходим из того, что данная форма права (закон, указ, декрет и т.) можно рассматривать как "юридический" источник права, наиболее логичным и целесообразным будет являться их использование в качестве синонимов, как тождественных терминов и понятий. Именно в таком " юридическом смысле "форма права и источник права широко используются отечественными и зарубежными государственными деятелями и правоведами, как похожие понятия во всех случаях, когда они рассматриваются в форме" способа выражения государственной воли", "способа установления правового диктата" или способа придания государственной властью обязательной силы норме поведения.^[4]

Наши научные и учебные издания под формой (источником) права как способом фиксации правового диктата или способом выражения "возведенной в закон воли господствующего класса" очень редко понимают внешнюю форму права. Рядом с ней иногда можно заметить внутреннюю форму. Эта форма обычно рассматривается нами, как система или структура внутренней структуры права, иначе "распределение правовых норм по отраслям и институтам в соответствии с характером регулируемых ими отношений и отчасти методом правового регулирования".^[5]

Отсюда возникает вопрос, а какие формы (источники) права существовали и существуют? Однозначно трудно перечислить все формы (источники) права, существовавшие когда-либо. Однако, наиболее важными и широко известными являются: правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры, нормативно-правовые акты, принятые с санкции государства общественными организациями, прецеденты.
Важными источниками в римском праве были деловые обычаи-правила, выработанные повседневной деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-германского права характерна правовая доктрина. В мусульманском праве наиболее важными источниками являются Коран-священная книга Ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланием Аллаха, иджма, или" единое соглашение мусульманского общества", и Кияс, или суд по аналогии.

Отметим, что представления об источниках права и их ближайших типах никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, право, прецедент), претерпели достаточно значительную эволюцию с древних времен, однако сохранились в правовых системах и по сей день. Тогда, как остальные исчезли без следа. Были и те, которые потеряли всякое практическое значение и сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, труды римских юристов, которые были обязательны для судей и фактически действовали как закон; правовые акты, принятые в Древнем Риме народными собраниями и Сенатом, senatusconsulta.

Формы (источники) права варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем.

Анализируя современную правовую систему Великобритании исследователи обычно говорят о трех основных источника права: статутное право, вытекающее из законодательной деятельности парламента; делегированное законодательство, исходящее от "всех трех государственных органов", которым законодательная власть частично делегирована парламентом; обычное право, возникающее в результате"законотворческой деятельности различных судов".

В австрийской правовой системе есть четыре основных источника права: обычное право, статутное право, делегированное право и обычай. В австралийских научных исследованиях часто объясняется, что наиболее распространенным "источником" здесь является обычное право. Это свод правил, создаваемых деятельностью судов при рассмотрении конкретных дел. То, что является обычным правом, не только и даже не столько "решения в каждом конкретном случае, сколько принципы, на которых эти решения принимаются". Некоторые разъяснения относятся к статутному праву-продукта, законотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Также акцентируется внимание на то, что статутное право исходит как от парламента всей страны, так и от парламентов государств. В таком случае термины "акт парламента" и "Статутное право" взаимозаменяемы.

Взглянув на правовую систему Японии, зарубежные авторы говорят о следующих "специфических" источниках права: Конституция Японской Империи 1889 года, известная как Конституция Мэйдзи; акты парламента, принятые большинством голосов "по инициативе Кабинета министров и его отдельных органов"; постановления правительства, изданные Кабинетом министров и его различными ведомствами в целях "осуществления положений, содержащихся в Конституции"; постановления, принятые местными представительными органами, наделенными правом налагать санкции за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; "правила процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами", установленные в соответствии со статьей 77 Конституции Японии Верховным судом этой страны; правовые обычаи и" правовые " прецеденты.^[6]