Файл: «Формы (источники) права».pdf

Проанализировав юридическую литературу и правовую жизнь разных стран мы увидели, что имеем дело с огромным разнообразием форм, или источников, права. Конечно же, не все они имеют одинаковое значение и одинаковую регулирующую роль.

Сравнив между собой, например, романо-германское и общее право, в которых господствует английское право, известный французский юрист, теоретик Рене Давид отметил, что если в странах романо-германской правовой семьи "стремятся найти справедливые правовые решения", используя для этого правовую технику, основанную на законе", то в системе правовых нормативных средств акты высших законодательных органов выделяются прежде всего – в странах, принадлежащих к семье общего права, "стремятся к одному и тому же результату, основанному прежде всего на судебных решениях". На первый плане сразу мы видим прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти.

Правовые системы отдельных стран прослеживают определенную иерархию форм, или источников права, как в чисто юридическом, так и в фактическом плане.
В данном случае интересно упомянуть доводы австралийских авторов д. И К. Гиффорд о том, что хотя Статутное право Австрии в представляется большинству граждан очень важным и занимает место среди других источников права являясь весьма распространенным, все же в практическом плане. Как источник оно занимает лишь третье место после общего права и делегированного законодательства.

Однако, несмотря на то, что в формально-юридическом плане, по классической теории парламентаризма, право, как продукт деятельности высших органов государственной власти-парламентов имеет несомненный приоритет и занимает ведущее место, на практике. Тем не менее, как подтверждает практика, оно на самом деле не имеет таких приоритетов и занимает лишь подчиненное место. Приоритет все же отдается актам, принятым судебными органами, на основе х нормотворческой деятельности формируется общее право, и акты органов государственного управления.

Аналогичная картина наблюдается в правовой системе не только Австралии, но и ряда других современных стран. Разница заключается в том, что в правовых системах одних государств движущей силой являются акты высших органов государственной власти, фактически это акты правительств, издаваемые при делегировании законотворческих функций парламенту, в то время как в правовых системах других стран приоритет отдается судебному или общему праву.

Типичными примерами доминирования делегированного законодательства являются правовые системы Франции, Германии, Швейцарии, Италии.

Наиболее типичным примером ярко выраженного доминирования обычного (прецедентного)права может служить правовая система Соединенного Королевства. С формально-правовой точки зрения высшая юридическая сила в нем придается актам парламента. Это связано с тем, что теоретически парламент, по сравнению со всеми другими правотворческими органами, обладает "полным и неограниченным суверенитетом внутри страны", является "Верховным Творцом" всего существующего права. Однако, в практическом плане, это не тот случай. Как в количественном отношении (доля в законодательном органе), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании неизменно принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон (Статут) "традиционно" играет второстепенную роль в английском праве, " ограничиваясь лишь внесением коррективов или дополнений в прецедентное право."^[7]

В настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Тем не менее, обычное право продолжает играть доминирующую роль в английской правовой системе. Судебные прецеденты, доктрины, обычаи и традиции по-прежнему имеют первостепенное значение. Доказательством служит то, что только на основе традиций и обычаев в современной Британии решаются многие важные вопросы политической и общественной жизни страны, в частности назначение и отставка премьер-министра, определение прерогатив короны, правительственных программ, характера поведения монарха.

Таким образом, в различных правовых системах различные формы (источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одну и ту же регулирующую роль, обусловленную природой и местом каждого из них в той или иной правовой системе. Однако, несмотря на это, все они были и остаются, по сравнению с незаконными средствами, очень важными рычагами влияния власть имущих на общественные отношения и различные социально-политические институты.^[8]

Общая характеристика различных источников права.

Правовой обычай как источник права.

Правовой обычай - это как правило поведения, сложившиеся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. В общем случае обычай понимается как правило поведения, сформированное на основе постоянного и равномерного повторения этих актуальных отношений.

Правовой обычай становится после того, как он получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это Собрания правовых обычаев.^[9]

Его природа характеризуется следующими особенностями. Она, как правило, носит локальный характер, т. е. применяется в рамках относительно небольших общественных групп людей. Правовые обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право является частью структуры индуистского права.

Правовой обычай отличается определенностью нормы, непрерывным и единообразным характером ее соблюдения. Нормы правового обычая часто выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не стоит считать, что правовые обычаи-это архаичное явление, утратившее в настоящее время всякий смысл. По последним исследованиям, правовые обычаи очень распространены в регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейных и брачных) в Африке, Азии и Латинской Америке. Некоторые обычаи включены в древние законы страны и действуют даже сегодня. К примеру в Таиланде даже сегодня существует закон, который определяет условия развода супругов. Он был разработан в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают свечу одинакового размера. Супруг, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Правовой обычай-это обычай, санкционированный государством. Его обязательно следует отличать от обычая, который является нравственной нормой, религиозным правилом, моралью. Санкционирование обычая может осуществляться путем его восприятия судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственных органов, в которых применяются обычаи, признается соответствующим государством и может быть исполнено. Обычай по своей природе консервативен. Она усиливает то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Часто обычай отражает узколобые предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, историческое неравенство полов. Такие обычаи в целях социального обеспечения и личного благополучия граждан государство обоснованно запрещает.

Государство к разным практикам относится тоже по-разному: какие-то запрещают, какие-то разрешают и развивают. Длительное существование правовых обычаев ожидаемо только в некоторых областях правового регулирования. К примеру в регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается деятельность портовой таможни или международной судоходной таможни (ст. 134 КТМ РФ устанавливает: "срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения-условиями, обычно принятыми в порту погрузки"). В иных актах изредка можно встретить ссылки на деловую практику или негласные правила поведения, которые сформировались на основе их постоянного и единообразного применения в практической деятельности государственных органов. В коммерческих и некоммерческих организациях они прежде всего закрепляют определенный порядок ведения бизнеса. Отметим, что содержание обычной нормы не получает текстуального закрепления в законе или в любом ином нормативном акте. Внутреннее законодательство допускает использование обычаев в юр. практике. Государство разрешает те обычаи, которые не противоречат и согласуются с его политикой, а также с нравственными основами установленного уклада жизни.

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечают, что в сфере частного гражданского права большая часть населения (Около 80 млн человек) руководствуется обычным правом. Писаные законы (имеется в виду ч. 1 свода законов-гражданские законы) предназначены для меньшинства. После революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права. Это свидетельствует о его важности. Так, например статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая в регулировании земельных, семейных и иных отношений между крестьянами.

Советская же доктрина относилась к правовой традиции отрицательно. Оно и логично, ведь для формирования и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличалось от системы, существовавшей до этого.

Обычаи, которые противоречат государственной политике и общечеловеческой морали, как правило, запрещались законом. К примеру, в Уголовном кодексе России есть статьи, которые запрещали такие пережитки семейной жизни и феодально-байского отношения к женщине, как калым для невесты, ее похищение. Можно отметить, что это вполне оправданная мера, хоть и не вполне эффективная.

Развитие российского права вряд ли должно идти по пути официального и насильственного исключения из системы источников таможни. Скорее всего в скором времени стоит ожидать появления новых рыночных практик, регулирующих отношения до и вместе с правовыми нормами.

В международном праве обычай является не только формой выражения традиционных норм, но и важным способом создания новых юридически правил поведения государств в тех областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Проще говоря, это современный и активный источник права. Из этого следует иметь в виду, что понятие обычая, применяемое в международной практике имеет мало общего с понятиями обычая, основанными на характеристиках этого источника во внутренних, национальных системах права . С теоретической и с практической точки зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая, как результата этого процесса Проще говоря, юридически обязательного правила поведения, установленного в межгосударственной практике.

Правовой прецедент как источник права.

Прецедент - это такое поведение власти, которое имело место хотя бы один раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Проще говоря, судебный прецедент-это решение юрисдикционных и административных органов по какому-то делу, которое впоследствии принимается в качестве общей императивной нормы при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецеденты.

Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, которое является обязательным для судов того же или нижестоящего суда в решении, обязательном для судов или нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел, или служит образцовой моделью для толкования закона (прецедент толкования).

Административный прецедент-такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом в аналогичных обстоятельствах.

В прецедентной форме судебные органы фактически наделены полномочиями по созданию новых правовых норм. Закон в таких случаях характеризуется сложностью и запутанностью, что, в свою очередь может способствовать произволу со стороны недобросовестных чиновников. По разным причинам теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентной формы права. Официальная доктрина стояла на позиции, что при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять закон, а не создавать его. Традиции, конечно, сильно преобладают над умами. Но надо понять - является ли такая отсталая форма права? Англия до сих пор использует его с некоторым успехом. Без сомнения, в этом есть и положительные моменты. Необходимо изучить-в каких областях, при каких условиях он может быть использован в современной России.