Файл: Проблема обеспечения и возвратности кредита, ее экономические и правовые аспекты (Глава 1 Теоретические основы кредитования в России).pdf

С помощью перераспределительной функции осуществляется передача временно свободных материальных и денежных ресурсов одних собственников (хозяйствующих субъектов) во временное пользование другим на условиях возвратности и платности. ^[7]

Посредством перераспределения бездействующие материальные и денежные ресурсы превращаются в функционирующие.

Кредитное перераспределение происходит в трех формах — в денежной, товарной и арендной. Однако даже в тех случаях, когда кредит предоставляется в денежной форме, он вызывает соответствующее перераспределение в обществе материальных ресурсов в пользу заемщика денежной ссуды.

Глава 2 Современные формы обеспечения возвратности кредита

Для обеспечения возврата кредитов банки могут применять различные способы (формы) обес­печения исполнения обязательств заемщиков, к которым относятся залог (удержание имущества должника), поручительство, га­рантия, банковская гарантия, за­даток, страхование возврата кре­дита, неустойка и другие способы, предусмотренные законодательст­вом или договором. Каждый из вышеназванных способов имеет своей целью заставить заемщика выполнить кредитные обязатель­ства. В то же время возможна ком­бинация различных форм обеспе­чения возвратности кредита, то есть залога и банковской гаран­тии, задатка и страхования воз­врата кредита и т. д. Обеспечиваю­щие обязательства возврата креди­та являются дополнительными к основному или кредитному обяза­тельству. При этом размер обеспе­чения возврата кредита должен быть не менее суммы основного долга и процентов за пользование кредитом, а окончание срока дей­ствия обеспечения — позже уста­новленного кредитным договором срока погашения кредита.

2.1 Залог – удержание имущества должника

Залог является одним из наибо­лее действенных способов, побуж­дающих заемщика выполнить свои обязательства по кредитному договору, то есть вернуть долг кре­дитору. Под залогом понимается право кредитора (залогодержате­ля) получать возмещение из стои­мости заложенного имущества приоритетно перед другими креди­торами. В соответствии с законо­дательством кредитор и заемщик подписывают договор о залоге, ко­торый должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила влечет недействи­тельность договора о залоге. Суще­ственными условиями договора за­лога являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодержателя или залогодате­ля) находится заложенное имуще­ство.

Предметом залога могут быть движимое и недвижимое (ипотека) имущество, ценные бумаги, ва­лютные ценности, товары в оборо­те.^[8]

Залогом обеспечива­ются все требования кредитора-за­логодержателя, возникшие на мо­мент их предъявления, если иное не предусмотрено договором. Сре­ди этих требований выделяются следующие:

— сумма основного долга и проценты;

— расходы кредитора в связи с исполнением обязательства, вклю­чая издержки, связанные с пуб­личной реализацией имущества, проведением аукционов, конкур­сов, выплатой комиссионного воз­награждения и др.;

— убытки кредитора, связан­ные с выплатой процентов, неусто­ек;

— расходы кредитора, связан­ные с содержанием имущества.

Все эти суммы относятся на счет залогодержателя и подлежат возмещению за счет заложенного имущества.

Рисунок 2 – Схема залоговых отношений

На прак­тике выделяются два вида залога в зависимости от того, у кого будет находиться предмет залога:

-заложенное имущество остает­ся у залогодателя (залог без пе­редачи залогового имущества);

-заложенное имущество и иму­щественное право передаются залогодержателю (заклад). Залог без передачи залогового имущества залогодержателю получил наибольшее распростра­нение в отечественной и зарубеж­ной практике, поскольку он позво­ляет заемщику (залогодателю) продолжать вести предпринима­тельскую деятельность, используя заложенное имущество. Законом установлено, что заложенное иму­щество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено дого­вором. Не передается залогодер­жателю имущество, на которое ус­тановлена ипотека, а также зало­женные товары в обороте.

Прекращение залога мо­жет возникнуть:

- с прекращением обязатель­ства, обеспеченного залогом;

- если законодатель уведомил залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

- в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложен­ного права, если залогодатель не воспользовался правом в приемле­мый срок восстановить предмет за­лога или заменить его другим рав­ноценным имуществом и если до­говором не предусмотрено иное;

- в случае продажи с публич­ных торгов заложенного имущест­ва, а также когда его реализация оказалась невозможной (когда за­логодатель не воспользовался пра­вом оставить за собой предмет за­лога в течение месяца со дня объ­явления повторных торгов несо­стоявшимися).

Реализация заложенного иму­щества проводится путем продажи с публичных торгов в порядке, ус­тановленном национальным зако­нодательством.

Банковский кредит под залог недвижимости (фактически это ипотечный кредит) в нормальных экономических условиях является одним из самых популярных и привлекательных для кредитора. Такой кредит оформляется в промышленно развитых странах за­кладной ценной бумагой, которая соединяет в себе свойства кредит­ного договора и залога.

2.2 Банковская гарантия и поручительство

Средством обеспечения воз­вратности кредита могут быть так­же гарантия и поручительство. Банковская гарантия представ­ляет собой обеспечение исполне­ния гражданско-правовых обяза­тельств, состоящее в том, что банк, другое кредитное учрежде­ние или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соот­ветствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефи­циаром письменного требования об ее уплате.

Банковская гарантия отличает­ся от других способов обеспечения исполнения обязательств, во-пер­вых, наличием особого субъектно­го состава участников отношений, связанных с банковской гаранти­ей. В качестве гаранта могут вы­ступать только банки, иные кре­дитные учреждения или страхо­вые организации. Лицо, обращаю­щееся к гаранту с просьбой о выда­че банковской гарантии (принци­пал), является должником в основ­ном обязательстве, исполнение ко­торого обеспечивается банковской гарантией. Субъект кредитных от­ношений, наделенный правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредито­ром в основном обязательстве.

Полно­стью отсутствует какая-либо связь между обязательством гаранта уп­латить соответствующую сумму бенефициару и основным обяза­тельством, обеспеченным банков­ской гарантией. В законодательст­ве специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспе­чение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии бу­дет содержаться ссылка на это обя­зательство.

Существует безус­ловная обязанность гаранта упла­тить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на до­пущенное принципалом наруше­ние основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Задача гаранта — лишь опреде­лить, соответствуют ли требование бенефициара и приложенные к не­му документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допуска­ется лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует усло­виям гарантии (например, по сум­ме) либо предоставлено гаранту за пределами установленного в га­рантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязатель­ство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований.

Ограничен пере­чень оснований прекращения бан­ковской гарантии, которые связа­ны либо с надлежащим исполне­нием гарантом своего обязательст­ва, либо с односторонним волеизъ­явлением самого бенефициара.

Предусмотрено четыре основа­ния прекращения банковской га­рантии:^[9]

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письмен­ного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

В качестве формы обеспечения возвратности кредита может вы­ступать также гарантия юридичес­ких или физических лиц. Банк принимает гарантии только от на­дежных, финансово-устойчивых юридических и физических лиц.

Поэтому он в предварительном по­рядке должен убедиться в их со­стоятельности как в финансовом плане, так и с точки зрения готов­ности выполнить свои обязатель­ства при наступлении гарантийно­го случая. При этом применяется дифференцированный подход.

Гарантии бывают необеспечен­ные и обеспеченные. Функция поручительства со­стоит в том, что оно создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его тре­бования к должнику по обеспечен­ному поручительством обязатель­ству в случае неисполнения этого обязательства. Большая вероят­ность достигается благодаря тому, что при поручительстве ответст­венным перед кредитором стано­вится наряду с должником еще и другое лицо — поручитель. Кроме того, могут иметь место обстоя­тельства, увеличивающие такую вероятность (например, большая платежеспособность поручителя по сравнению с должником). В каче­стве специального случая поручи­тельства может рассматриваться вексельное поручительство (аваль).

Поручительство является дого­вором и возникает в результате со­глашения между кредитором должника (бенефициаром) и его поручителем. Договор поручитель­ства является односторонним, без­возмездным, консенсуальным и носит безотзывный характер. По­ручитель не вправе без согласия кредитора односторонне отказать­ся от поручительства или изменить его условия. Однако обязанность поручителя отвечать за выполне­ние обязательства должником не означает, что поручитель принима­ет на себя обязанность исполнить обязательство вместо неисправного должника. Как правило, поручи­тель не располагает такой возмож­ностью, если только речь не идет о денежном обязательстве.

В случае неисполнения обяза­тельства должник и поручитель от­вечают перед кредитором как соли­дарные должники, если иное не ус­тановлено договором поручитель­ства. Так, поручитель отвечает в том же объеме, что и должник, за уплату процентов, возмещение убытков, за уплату неустойки. Ли­ца, совместно давшие поручитель­ство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установле­но договором. В то же время соли­дарность не является признаком договора поручительства. В догово­ре может быть установлено, что по­ручитель несет субсидиарную (за­пасную) ответственность за долж­ника. В таком случае до обраще­ния с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга от главного должника. Если условие о субсиди­арной ответственности в договор не включено, то поручитель отвечает солидарно с должником.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все пра­ва кредитора по этому обязатель­ству. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обес­печивающие это требование. Это означает, что поручитель стано­вится на место кредитора по глав­ному обязательству. По сути, по­ручителю предоставляется право регресса и одновременно он наде­ляется некоторыми правами кре­дитора, как если бы он получил требование в порядке уступки.

2.3 Неустойка, задаток по кредиту и цессия

Кредит может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней). Ею признается определенная зако­нодательством или договором де­нежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в слу­чае неисполнения или ненадлежа­щего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки ис­полнения. При этом по требова­нию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Одной из наиболее распростра­ненных форм обеспечения возврат­ности кредита также является за­даток, то есть денежная сумма, выдаваемая одной из договариваю­щихся сторон в счет причитаю­щихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспече­ние его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в пись­менной форме. Указывается так­же, что в случае сомнения в отно­шении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающих­ся со стороны по договору плате­жей, задатком, она считается уп­лаченной в качестве аванса, если не доказано иное. При прекраще­нии обязательства, обеспеченного задатком, до начала его исполне­ния по соглашению сторон либо вследствие невозможности испол­нения задаток должен быть воз­вращен. При этом установлено следующее правило: