Файл: Теория происхождения государства (История происхождения государства).pdf

Фактическое отстранение женщин от всех основных видов производственной деятельности способствовало укреплению патриархата в виде перехода большинства земледельческих и скотоводческих племен к отцовскому счету родства, наследованию имущества по отцовской линии и даже к исключению женщин из процесса принятия важных управленческих решений. Вследствие институционализации патрилокальности и вирилокальности брака выходившие замуж женщины все более утрачивали связи со своим родом. Все это в условиях закрепления института парного моногамного брака с обязательным выкупом за невесту сделало женщин второстепенными участниками общественной жизни, а у ряда племен, по сути, объектом купли-продажи^[4]. Основным гендерно-правовым итогом этих метаморфоз у разных племен стало поражение в той или иной степени правосубъектности и правоспособности женщин, лишившихся права участия в советах общины, выступления в качестве истицы, свидетельницы и т.п.

1.2 Происхождение права

Первичные источники права возникают в родоплеменном, то есть в догосударственном обществе в результате объективной потребности людей в согласованном урегулировании экономических связей и отражают общую закономерность формирования мировых правопорядков. Исследователи этой проблемы тесно связывают возникновение так называемых первичных источников права так или иначе с обычаем.

Сущностным фактором, определяющим формирование гражданско- правового обычая, выступает индивидуальный акт поведения, многократное и длительное повторение которого и приводит к возникновению гражданско- правового обычая, который обладает всеми признаками социального правового явления: устойчивостью и повторяемостью; способностью поддаваться внешнему контролю; объективной потребностью и внутренней заинтересованностью в построении правовой связи.

Эта индивидуально-правовая связь представляет собой ничто иное, как индивидуально-правовой договор, направленный на возникновение соответствующих субъективных прав и обязанностей у его сторон. Поэтому можно с уверенностью говорить, что гражданское право возникает как право субъективное.

Для формирования на основе индивидуально-правовой связи по обмену товарами и продуктами, то есть гражданско-правового обычая нужна его повторяемость. В связи с этим высказывается мнение, что повторяемость и распространенность, ведущие к формированию правового обычая, обусловливаются лишь элементарной привычкой подражания, которая действительно свойственна людям . Однако, думается, что такое подражание первоначальному варианту поведения очень скоро прекратится, если оно будет нести людям не пользу, а вред. Поведение с такими последствиями никогда не станет в глазах нормальным, то есть индивидуально-правовой основой формирования правового обычая. И только тогда, когда предложенный вариант поведения оказывается полезным, приносит удобства, прибыль, он получает соответствующее распространение. Однако правовой обычай, вырастающий из индивидуального договора, является основным, но не единственным первичным источником гражданского права.

В родоплеменном обществе действуют и фемиды, то есть решения органа этого общества, ставшие впоследствии гражданско-правовым прецедентом. Существует мнение, что между таким прецедентом и правовым обычаем нет никакого различия^[5]. С такой позицией трудно согласиться, потому что правовой обычай создаётся народом, а прецедент - судебным органом.

К числу первичных источников гражданского права следует отнести и некоторые религиозные нормы, носящие ритуальный характер и используемые, например, для организации охоты, сева и сбора урожая, создания семьи и т. д. Как справедливо отмечается в литературе, эти религиозные нормы действуют уже с ранних этапов человечества.

Можно говорить о том, что возникновение первичных источников гражданского права: правовых обычаев, фемид, прецедентов - является общей закономерностью всех мировых правопорядков.

Специфика вторичных источников гражданского права обладает целым рядом специфических факторов, среди которых можно выделить следующие: влияние на процесс формирования не только социально-экономических, но и политико-идеологических факторов, отражающих общие и региональные особенности государственной организации общества; Разнообразие видов вторичных источников гражданского права, связанное с неодинаковым влиянием на процесс их формирования первичных источников права и правотворческой воли государства; слабая технико-юридическая оснащённость правотворческой деятельности ранних государств, затрудняющая выделение и идентификацию отдельных видов вторичных источников гражданского права; существование различия исторических условий (этапов) формирования вторичных источников гражданского права античных государств и государств раннего средневековья.

В то же время имеются общие генетические корни возникновения вторичных источников гражданского права и государства. Это процессы, связанные с разделением труда, перехода от присваивающего к производящему хозяйству, появлением продукта и частной собственности, с активным развитием торговли и некоторыми другими факторами, обусловили необходимость организации, упорядочения и регулирования хозяйственной деятельности, которая всё более затрагивала интересы осуществляющих её субъектов, но и общественные интересы.

Региональные особенности проявления общей закономерности государства и вторичных источников права в значительной степени предопределяются культурными, в том числе религиозными, географическими, природно-климатическими и другими условиями жизнедеятельности различных народов.

Совокупность условий возникновения вторичных источников права и государства предопределяют их классовые, так и общечеловеческие начала. Рассмотрение этих начал в отрыве друг от друга, их противопоставление является непродуктивным для исследования закономерностей возникновения вторичных источников гражданского права.

В качестве вторичных источников гражданского права есть основания выделить: нормативный договор; нормативно-правовой акт; судебный прецедент; юридическую доктрину; церковные источники гражданского права.

Считается, что наиболее древним вторичным источником гражданского права нормативный договор, носивший как внутригосударственный, так и международно-правовой характер. Так, русские князья заключали такие договоры с греками ещё в 907 - 911 гг., в частности. для того, чтобы обеспечить своеобразную страховку жизни, здоровья, имущества их торговых и дипломатических посланников. Внутригосударственные договоры заключали между публичной властью и общинными руководителями, в соответствии с которыми представитель публичной власти наделялся правом, например, собирать в определённом количестве дань. Внутригосударственные договоры заключались также с церковью о разделе земель между ними.

Карамзин считал, что историк должен сохранить все дипломатические памятники России, в которых отображается ум наших предков и их обычаи. Государственные договоры X века любопытны для всех, кто желает иметь ясное представление о тогдашнем гражданском состоянии народов .

Нормативный акт государства выносился царями, королями, князьями и существовавшими коллективными органами (народные собрания, вече). Эти акты были ещё тесно связаны правовыми обычаями, фемидами. Многие из них распространяли своё действие лишь на часть территории, то есть имели ограниченное действие, носили казуистичный характер, содержали нормы различных отраслей права. Эти и другие недостатки послужили для некоторых учёных вообще не признавать эти акты нормативно-правовыми или считать их переходными. Представляется, однако, что к государственным актам рассматриваемого периода вряд ли применимы современные критерии их оценки в силу неразвитости их юридико- технической оснащённости. Указанные акты принимались государством, выражали его волю и политику в сфере регламентации общественных отношений и поэтому должны относиться к нормативно-правовым актам.

Прецеденты, создаваемые судами, являются третьим вторичным источником права. Они разделили правовые системы на романо-германскую, где господствовали нормативно-правовые акты, и англосаксонскую, склонную к прецедентам. Источниками гражданского права в этот период выступают здесь правовые обычаи, не получившие письменного закрепления в статутном английском праве, хотя и активно применявшиеся судами, выступающими правообразующей силой прецедентного права. Эта особенность закономерностей возникновения вторичных источников в Англии в значительной степени объясняет вывод о том, что английское договорное право было ещё неразвитым, хотя уже регулировало заключение общегражданских и торговых договоров . Кладя в основу своих решений обычаи, английские суды реформировали их с учётом исторического периода и характера рассматриваемого дела, а вынося решение по этому делу, создавали прецедент - вторичный источник гражданского права. Прецедентное право в качестве вторичного источника гражданского права использовалось и в других региональных правопорядках, хотя и в значительно меньшей степени. Зачастую само возникновение судебного прецедента связывалось с существованием закона.

Поскольку вторичные источники гражданского права являются волевой деятельностью государства, оно нуждается в юридическом обосновании своей политики по созданию соответствующей системы источников права. Поэтому в этих условиях играет важную роль такой феномен, как правовая доктрина. Она включает в себя совокупность научных мнений (представлений) о существующем и желаемом праве. В возникновении юридической доктрины средневековой континентальной Европы большую роль сыграла университетская школа глоссаторов, которые делали свои пояснения в тексте памятников римского права в виде глосс, то есть записей на полях или между строк рукописей.

Юридическая доктрина Англии играла значительно меньшую роль в возникновении вторичных источников гражданского права. Их система формировалась под влиянием прецедентов, создаваемых королевскими судами. Эта доктрина характеризуется практической направленностью, казуистичностью, имеет письменную форму.

В России, где юриспруденция как особая наука сформировалась позже из-за отсутствия там в этот период таких центров правовой мысли, как университеты, возникновение юридической доктрины затянулось. Вместе с тем, было бы неправильно сводить юридическую доктрину лишь к особенностям правосознания народа^[6].

Вместе с тем в Древней Руси имели всё же место различные «летописи», сочинённые, как правило, представителями духовенства, в которых затрагивались вопросы государственно-правового строительства, связанные с необходимостью усиления княжеской власти, преодолением политико-правовой раздробленности, единением усилий князей («Слово о законе и благодати» - 1049 г.; Новгородская летопись XIII - XIV вв.; Лаврентьевская летопись - 1377 г.; Ипатьевская летопись - XV в. и др.). Юридическая доктрина, способная как-либо повлиять на формирование вторичных источников гражданского права, не была создана и в период образования централизованного Русского государства (XV - XVI вв.). И в этот период в различных «писаниях» основное внимание уделялось возвеличиванию происхождения правящей династии и роли Русского государства на международной арене. В то же время, предметом общественно-политической полемики в этот период были и некоторые вопросы, связанные с проблемой гражданско-правовых отношений, в частности, вопрос о церковном и монастырском землевладении и его ограничении^[7].

Значительную роль в период становления системы вторичных источников гражданского права практически всех ранних государств играли источники церковного права. В то же время данная закономерность имеет свои региональные особенности, связанные со степенью распространённости и роли церковных источников гражданского права, их соотношением и механизмом взаимодействия с государственным правотворчеством, другими видами источников права. Так, в странах Древнего Востока, в мусульманских странах, а также в регионах распространения католической ветви христианства церковное право играло большую роль, а в регионах, подверженных влиянию православной церкви, - значительно меньшую.

Таким образом, возникновение вторичных источников гражданского права отражало как общую закономерность формирования мировых правопорядков, так и их региональные особенности.

1.3 Теории происхождения государства

Право, как система общеобязательных для данного общества норм поведения, сегодня является неотъемлемой частью нашей жизни и во многом кажется обыденным явлением. Ежедневно в мире издаются тысячи нормативно-правовых актов, от указов глав государств до распоряжений директоров местных учреждений, принимаются сотни постановлений, десятки федеральных законов. Власть в каждом регионе, каждой стране и на интернациональном уровне представляет собой хорошо отлаженную систему, механизм. Люди настолько привыкли к этому, что иногда не ощущают полного подчинения своей жизни каким-либо нормативным актам. Мы, кажется, давно забыли, что такая система правопорядка функционировала далеко не всегда и не везде. Были (и остаются) абсолютные и конституционные монархии, давно забыты деспотические формы правления. Но было время, когда «права» в нашем сегодняшнем представлении не было вообще. Не было письменных законов, указов, других нормативных актов. Решения о справедливости выносились старейшинами и были крайне субъективными. Так откуда же возник один из интереснейших институтов жизни нашего общества - институт права, а вместе с ним и государственность?

В наше время наука пытается дать ответ на этот весьма сложный вопрос. В настоящее время нам известно множество теорий возникновения права и государства: примирительная теория, регулятивная теория, теологическая теория, классовая теория, теория исторической школы и, наконец, теория естественного права. В данной работе будет рассмотрена последняя, так как проблемы правообразования рассматриваются в ней в единстве с проблемами природы, сущности, назначения права и правового регулирования.

Теория естественного права возникла задолго до нашей эры. Создателями ранних концепций естественно-правовой доктрины являлись Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон и др. В XVII-XVIII веках к теории естественного права возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Х. Томазия, Х. Вольф, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др. Эти мыслители полагали, что природное (естественное) право представляет закон справедливого разума, на котором строится мироздание интеллектуальных сообществ людей. Вместе с тем отношение естественного права к праву положительному сторонниками данного учения понималось двояко: с одной стороны, естественное право лежало в основе положительного, а с другой - оно служило критерием для оценки писаных юридических норм, являясь инструментарием для его совершенствования. Апологетам естественной школы права не удалось установить единую систему природных правил поведения. Всякий представитель естественно-правового учения отталкивался от своих «аксиом» и строил собственную структуру юридических стереотипов. На мой взгляд, это происходило и происходит потому, что мыслители древности находились в разных частях света, жили в государствах с разным политическим устройством, следовательно, имели разные понятия о справедливости и правде.