Файл: Теории происхождение права (Происхождение права – общие положения).pdf

В настоящее время расовая теория больше не считается не полуофициальной идеологией, ни тем более официальной. Но все-таки она имеет хождение в западных странах, и по сей день в качестве «научной» академической доктрины.

Психологическая теория права в поисках истоков его формирования обращается к внутренним переживаниям людей, к их правовым эмоциям. Ее идеолог Л.И. Петражицкий, который в бытность написания своих основных работ («Введение в изучение права и нравственности» и «Теория права и государства в связи с теорией нравственности») возглавлял кафедру энциклопедии и истории философии права Санкт-Петербургского университета, понимал право как психический феномен.^[26] Его современник И.А Покровский обращал внимание на вклад учения Л.И. Петражицкого в «очеловечивание» юридической науки: «Если юриспруденцию XIX века упрекали в том, что она была «юриспруденцией понятий», то нынешняя юриспруденция тяготит к тому, чтобы стать «юриспруденцией чувств»»^[27].

Петражицкии обратился к психологической стороне формирования правомерного поведения людей, к его «перводвигателям», которые и образуют право. Многие из «философов и юристов древности, средних веков и нового времени, – писал он, – верили в существование наряду с различным по содержанию у разных народов и исторически изменчивым, нередко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и произвола правом законодательного и обычного происхождения, еще иного права, которое они называли «естественным правом». Однако вернее считать такое право «интуитивным» в отличие от права законодательного, прецедентного или обычного.

Автор считает необходимым обратить внимание на то, чтоСамо появление официальных норм юридических актов, судебных решений, санкционированных государством обычаев) стало возможным лишь ввиду способности людей к правовым эмоциям, их особого психического состояния, которое позволяло регулировать человеческое поведение в рамках сущего и должного^[28]. Интуитивное право, по Петражицкому, «развивается закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола»^[29].

Психологическая теория тем самым, акцентирует внимание на возможности внегосударственного формирования права, на роль правового сознания и правовой культуры народов в этом процессе, на важность учета психологического отношения людей к нормативному регулированию их поведения.

2.6 Марксистская теория

Сторонники этого направления исходят из того, что право возникает вместе с государством. При этом одна группа авторов, основывается на позиции тождественности причин и факторов, порождающих государство и право. Считается, что государство и право возникают одновременно в силу одних и тех же причин. Длительное время именно такой взгляд преобладал в отечественной юридической литературе. Другие же авторы, напротив, отстаивают мнение, согласно которому право имеет «собственную историю», отличную от «истории государства».

В марксизме проблема возникновения права (равно как и государства) решена однозначно. По Ф. Энгельсу, «вместе с законом возникают и органы, которым поручается его соблюдение, – публичная власть, государство»^[30]. Это положение однозначно воспринималось отечественной юридической наукой – как одновременности происхождения государства и права. Такая позиция если и не является господствующей, то во всяком случае, достаточно распространена. Вопрос о происхождении права является дискуссионным и в современной отечественной юридической теории. При этом позиции представителей различных школ и направлений разнятся в зависимости от исповедуемого исследователем типа правопонимания. Если право отождествляется с законом, то историю права связывают с появлением государства. Все нормы права исходят от самого государства. Право не может ни сформироваться, ни существовать до, вне, помимо закона, других государственных официальных норм^[31].

Таковы аргументы и методологическая позиция сторонников данного подхода. Право здесь в буквальном смысле создается государством, государство придает ему общеобязательный характер и необходимую форму. Если право понимается так, что оно не сводится к закону, то причины происхождения права выводят из иных методологических посылок.

2.7 Позитивистская концепция происхождения права

Позитивистская концепция происхождения права (исторически она возникает вслед за естественно-правовым учением). Право порождено государством, оно есть продукт его нормотворческой деятельности или рационального творчества государства. Такой подход можно представить формулой: «Право есть установление государства». В его основе лежит понятие права как приказа, установленного властью. Д. Остин: право – «агрегат правил, установленных сувереном. Всякое право есть команда, приказ верховной политической власти»^[32].

Государство предшествует праву исторически и логически, право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства. Такой подход именуют монистическим, поскольку он жестко связывает сущность и происхождение права с существованием развитых политических структур государства, деятельность которых и признается единственным источником права.

В противовес позитивизму развивается особая методология познания генезиса права – юридический плюрализм. Позитивистскому подходу к проблеме генезиса права более всего отвечают современные неомарксистские теории. В отечественном правоведении своеобразно переплетаются все эти подходы. Как особая методология познания генезиса и сущности права юридический плюрализм получил развитие в учениях англо-американских школ права, в антропологическом учении, в кросскультурной теории, в теории «социального права».

В англо-американская юридической школе права сформировались два подхода к проблеме происхождения права: 1) собственно позитивистов; 2) представителей аналитической юриспруденции. В понимании позитивистов примитивное право возникает во всяком первобытном обществе и существует вплоть до появления писаных законов. С точки зрения представителей аналитической юриспруденции (У. Сигл, Р. Хартлэнд, Д. Салмонд и др.), примитивное право есть проявление племенной жизни, оно также нераздельно, как и сама жизнь. Это не юридический феномен, в нем содержатся лишь крупинки, зачаточные формы, которые только в последующем могут развиться в настоящее право. Концом существования примитивного права явилось появление судов.

Возникновение права представители данной школы связывают исключительно с конфликтным состоянием общественных отношений.

Напротив, представители антропологических теорий происхождения права обратили внимание на то обстоятельство, что суды или судебные институты (как необходимые инструменты разрешения конфликтов) существовали далеко не везде, в то время как по логике самих же аналитиков примитивное право уже было. К тому же действие норм права, подчинение их требованиям, с позиции данной школы, обеспечивается, по преимуществу, не возможностью применения силы, а различными наградами и внутренними санкциями самих социальных отношений.^[33]

Позиция антропологов в вопросе возникновения права наиболее отчетливо выражена Брониславом Малиновским в его фундаментальных трудах: «Магия, наука и религия», «Миф в примитивной психологии» и др.

Суть кросскультурной реалистической (плюралистической) концепции состоит в следующем: правовую систему внутри себя общество создает лишь тогда, когда оно сегментировано, т.е. дифференцировано на подгруппы, разделено на части. Общий вывод: там, где существует хотя бы простой, как в семье, способ авторитарного разрешения споров, конфликтов с элементами подчинения и принуждения, там есть и всегда было право определенного уровня. Название «плюралистическая» объясняется тем, что теория допускает внутри единого общества функционирование некоторого множества правовых систем. Право относится к специфическим группам с хорошо определенным членством. И каждом обществе – примитивном и современном – действующие правовые системы разных уровней, составляя при этом иерархию, которая отражает включенность подгрупп в единое целое. Эта позиция отношения к правогенезу, ранее обозначенная в работах О. фон Гирке, а в последующем нашедшая отражение в грудах Е. Эрлиха, М. Вебера, К. Ллевелина, широкой поддержке и как среди юристов, так и антропологов не получила^[34]. В то же время принцип плюрализма, несомненно, позволяет найти новые аргументы против этатизации правовых отношений и догмы механического действия права.

Теория «социального (эффективного) права». Достаточно распространенным среди этнографов, антропологов и социологов является взгляд на понятие права как на нормативную сферу первобытного общества. Это нашло выражение в категории социального права, обоснованной в литературе в 1930-х гг. Ее основатели – немецкий государствовед О. Гирке и французский социолог и правовед Г. Гурвич (1894-1965).

В частности, Г. Гурвич исходит из того, что в отличие от юридического права, любая социальная норма, достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той среды и культуры, которые ее признают и в принципе соблюдают. Вся совокупность норм, включая и религиозные (и даже социально-технические), признается им социальным правом. В понимании Г. Гурвича, каждая социальная группа и каждая совокупность в действительности способны порождать свой собственный автономный юридический порядок (или социальное право), регулирующий внутреннюю жизнь этою сообщества людей.

Однако справедливы замечания, что при таком подходе к правогенезу утрачиваются специфика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных норм, в том числе и права.

2.8 Либертано-юридическая теория происхождения государства

В прошлом учеными было представлено большое количество теорий о сущности и происхождении государства, однако ученые-правоведы решили не останавливаться на достигнутом. В каждую эпоху времени либо особо значительный период времени для человечества были предоставлены все новые и новые теории, связанные с природой происхождения государства.

В самом конце 20 века ученые подтвердили создание новой теории, которую стали именовать либертано-юридической. В соответствие с этой теорией государство и право формируются, функционируют, проходят свое развитие существует до нашего времени как два взаимосвязанных структурных элемента единого по своему содержанию порядка, способа и формы бытия, признания, осуществления и выражения человеческой свободы в их общественной жизни. В истории свобода отражается в процессе разложения первобытного общества и дифференциации его участников на свободных и несвободных.

Государство и право, которые пришли на смену положениям и институтам власти первобытного общества, представляют собой требуемую и необходимую форму правового и институционального признания, выражения и охраны данной свободы.

Условия и причины, которые порождают право, в большинстве случаев являются аналогичными причинам, которые породили государство. Формирование права – это весьма продолжительный процесс. Сначала были зарождены правовые элементы, определенные правовые принципы и идеи, нормы права и правоотношения.

Право исторически было сформировано как явление классового характера и выражало, в первую очередь, интересы и волю господствующих в экономической сфере классов. Для того, чтобы убедиться в этом, можно рассмотреть правовые акты древности период рабовладельческого и феодального строя.

Формирование права – это следствие усложнения общественных связей, обострения общественных противоречий, с регулированием которых нормы первобытного права справлялись все меньше и меньше.^[35]

На процесс создания права также оказало воздействие большое количество разного рода факторов, специфичный характер культурных, исторических, географических и других обстоятельств. В частности , на территории Востока, где очень велико значение обычаев, традиций, религии, право формируется под их сильным влиянием. Базовыми правовыми источниками здесь являются воззрения и нормы нравственно-религиозного характера. В Европе же помимо обычаев все больше заявляли о себе правотворчество органов государства, а также прецеденты.