Файл: Рынок ценных бумаг (Источники правового регулирования фондового рынка).pdf

Следует отметить, что в специальной литературе есть точка зрения, согласно которой брокерский договор на рынке ценных бумаг является только видом агентского договор.

Брокер, заключающий фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (доверителя), осуществляет функции представительства, он представляет интересы своего клиента при совершении гражданско-правовых сделок.

В то же время статус брокера во многом сопоставим со статусом торговых представителей, что находит выражение в предпринимательской практике некоторых иностранных государств. В Англии термин "агент" ("представитель") употребляется как в широком смысле, охватывающем все виды представительства и посредничества, в том числе и косвенное представительство, так и в более узком смысле, в соответствии с которым агентом является лицо, уполномоченное на заключение сделок и на совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими. Фактически такое же положение имеет место и в США.

В англосаксонском правопорядке нет деления на договоры комиссии и поручения, агент выступает и как комиссионер, и как поверенный. В отношении третьей стороны агент может выступать:

- раскрывая существование принципала и указывая его имя;

- раскрывая существование принципала, но не указывая его имени;

- не раскрывая существования принципала и заключая договор от своего имени^[17].

Закон использует для квалификации любого соглашения брокера со своим клиентом понятие "договор брокерского обслуживания". Данное понятие обычно используют и в практике брокерской деятельности, и в специальной литературе.

Договор на брокерское обслуживание может быть заключен брокером на разных условиях^[18].

1. На определенный срок или бессрочно.

2. С указанием или без указания территории (т.е. фондовой биржи или организатора торговли) исполнения обязательства.

3. С обязательством клиента не вступать в аналогичный договор с другими лицами.

4. С указанием размера вознаграждения или без него.

5. С обязательством хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами.

6. Включающий право использовать в своих интересах денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете.

7. С возможностью передоверия (заключение договора субкомиссии).

8. С возможностью отступления от договора^[19].

В то же время брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента.

Брокер вправе предоставлять клиенту взаем денежные средства и (или) ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером взаем, именуются маржинальными сделками.

2.2. Дилерская деятельность

Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным ценам лицом, осуществляющим такую деятельность.

Дилер обязан заключать сделки на объявленных им условиях с любым лицом, которое к нему обратится. Дилерские котировки есть не что иное, как оферты, адресованные неопределенному кругу лиц. С любым, кто обратится к нему, дилер обязуется заключить сделку - публичную оферту (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Если какие-то дополнительные существенные условия сделки дилером не объявлены, сделка заключается на условиях, предложенных его клиентом^[20].

Если дилер не указал максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг, клиент вправе требовать заключения договора на то количество бумаг, которое он укажет. В случае уклонения дилера от заключения договора к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и (или) возмещении причиненных клиенту убытков.

Кроме цены дилер имеет право объявить иные существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, например срок, в течение которого действуют объявленные цены. Если дилер уклоняется от заключения договора, к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков. Аналогичное положение установлено п. 4 ст. 445 ГК РФ. Кроме цены дилер имеет право объявить иные существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, например срок, в течение которого действуют объявленные цены.

Близость дилерского договора к договору комиссии объясняется тем, что дилер, совершая сделки за свой счет, имеет заказ либо договор купли-продажи с потенциальным покупателем. Так, при покупке акций какой-либо фирмы участник рынка ценных бумаг может заключить брокерский договор с клиентом, которого интересует приобретение крупного пакета акций.

Не может быть признана дилерской деятельность на рынке ценных бумаг физических и юридических лиц, совершающих сделки купли-продажи ценных бумаг за собственный счет, публично объявляя о приобретении ценных бумаг без указания всех существенных условий сделки.

Сделки, осуществляемые по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера^[21].

Дилерскую деятельность от брокерской отличают требования к субъектам, ее осуществляющим. Брокером может быть организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг, которая получила соответствующую лицензию. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также государственная корпорация, если для такой корпорации возможность осуществления дилерской деятельности установлена федеральным законом, на основании которого она создана (в настоящий момент - государственная корпорация "Внешэкономбанк").

Отдельные нормативные акты допускают смешение дилерской и брокерской деятельности. По мнению специалистов, этот факт связан с тем, что реальным собственником товара, приобретенного дилером, часто является третье лицо, которое не желает открыто участвовать в биржевой торговле.

Дилер, в отличие от брокера, всегда совершает сделки только за свой счет и от своего имени. Доход дилера зависит от разницы цен покупателя и продавца на одну и ту же ценную бумагу. В связи с этим он должен принимать решения о купле-продаже на основе постоянного анализа рыночной конъюнктуры.

Дилер, в отличие от брокера, отчуждает принадлежащий ему на праве собственности (или будущий) биржевой актив. Брокер же отчуждает биржевой актив, принадлежащий комитенту или доверителю. В отличие от брокера дилер выступает стороной биржевого контракта. Он становится собственником купленного на бирже товара.

Детально порядок ведения дилерской деятельности регламентируется Правилами осуществления брокерской и дилерской деятельности. В частности, в соответствии с ними дилер обязан:

1) добросовестно исполнять обязательства по совершенным им сделкам купли-продажи ценных бумаг;

2) совершать действия и сделки, связанные с дилерской деятельностью, согласно законодательству Российской Федерации^[22].

К основным функциям дилера следует отнести:

- совершение сделок купли-продажи ценных бумаг за свой счет и от своего имени на основе публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг;

- выполнение обязательств по обеспечению ликвидности рынка ценных бумаг путем совершения за свой счет операций по выравниванию курса ценных бумаг в случае снижения активности покупателей или продавцов, раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в случаях и порядке, предусмотренных действующим законодательством;

- осуществление андеррайтинга в ходе корпоративных эмиссий;

- предоставление информации о выпусках ценных бумаг, их курсах и инвестиционных качествах.

2.3. Клиринговая деятельность

Особенности совершения срочных сделок, в том числе фьючерсных, заключаются в наличии института клиринга (от англ. "clearing" - система безналичных расчетов)^[23].

В литературе клиринг расценивается как содействие исполнению (в безналичном порядке) обязательств участников, при котором зачет выступает в роли средства упрощения расчета (исполнения), как "система безналичных расчетов, основанная на зачете взаимных требований".

Клиринговая деятельность - деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 №7-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) «О клиринге и клиринговой деятельности», клиринговая организация - это юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности. Из чего следует, что клиринговой организацией может быть только юридическое лицо, созданное в соответствии с нормами действующего законодательства.

Причем действующее законодательство допускает создание таких организаций в статусе коммерческих с использованием такой организационно-правовой формы как хозяйственное общество.

Неизменным является также запрет на осуществление клиринговой деятельности индивидуальными предпринимателями и некоммерческими организациями.

Первые не вправе осуществлять клиринговую деятельность по причине несоответствия требованиям, связанным с формой осуществления предпринимательской деятельности, вторые - в связи с несоответствием организационно-правовой формы (поскольку некоммерческие организации не могут быть образованы в форме хозяйственных обществ).

Клиринговая организация представляет собой ключевую фигуру на рынке деривативов, особый элемент организации биржевой торговли.

На практике клиринговые организации могут иметь различные наименования, например расчетная палата, клиринговый центр, клиринговая палата и т.п.

Согласно данным ФСФР России в настоящее время существуют следующие российские клиринговые организации:

1) некоммерческое партнерство "Фондовая биржа "Российская Торговая Система";

2) закрытое акционерное общество "Клиринговый центр РТС";

3) закрытое акционерное общество "Депозитарно-Клиринговая Компания";

4) открытое акционерное общество "ММВБ-РТС";

5) небанковская кредитная организация "Закрытое акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий";

6) закрытое акционерное общество "Санкт-Петербургская валютная биржа";

7) открытое акционерное общество "Фондовая биржа высоких технологий";

8) закрытое акционерное общество "Расчетно-депозитарная компания";

9) открытое акционерное общество "Московская фондовая биржа";

10) акционерный коммерческий Банк "Национальный клиринговый центр" (закрытое акционерное общество);

11) объединение юридических лиц "Депозитарно-расчетный союз"^[24].

Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа).

В целях привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействие между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

В литературе не сформировалось единого мнения по поводу функций клиринговой организации.

По мнению некоторых авторов, в целом функции клиринговой организации на срочных рынках можно свести к следующему:

- проверка наличия на счете участника начальной маржи;

- получение и регистрация заявок в торговой системе;