Файл: lekcii_po_problemam_pravovedeniya.doc

Коркунов (19 век) смешанный способ – «позволительно–ограничительный».

Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство является первичным (публичным) субъектом. Оно кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить. Возьмем договорное право. Здесь никто никого обязать или дозволить не может, все равны. Содержанием договора является обязательство (права+обязанности). Здесь нет управленческой ситуации. Обязательство – коммуникативные отношения, то есть должно быть своя «система координат». В этом и заключается проблема, поэтому должны быть различные типы правового регулирования.

Типы первоначально предложил Н.Г. Александров. Идея реализована С.С.Алексеевым. УГоббса350 лет назад идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий политико-правовой принцип. Возможно идея появилась и раньше.

Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). Выделил два типа правового регулирования:

1)общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным образом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.

2)разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в административной сфере.

Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно выделять.

Сорокин, Винченковыделяли три типа:

1)гражданско-правовой (дозволение);

2)административно – правовой (обязанность);

3)уголовно-правовой (запрет в основе).

Несколько модифицировано у А.Ф.Черданцева: дозволительный тип, разрешительный (запрещающий) тип, обязывающе-дозволительный тип.

22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский).

И.А. Покровский.Об абстрактном и конкретном человеке перед лицом гражданского права//Вестник гражданского права. 1913 г. №4 (апрель)

Современный законодатель пытается типизировать социальные отношения, определить типового человека со средними способностями, качествами не только в публичном, но и в частном праве.

Когда это становится частью правового регулирования, фигура абстрактного человека начинает действовать принудительно. («Правовой каток, который нивелирует все индивидуальные особенности и потребности».) Для гражданского права необходимо, чтобы законодатель понимал, что делает. Эти типизации не должны принуждать. Законодатель должен гарантировать право «чудака» на существование.

Современное право исходит из идеи неразвитой личности, но чем больше личность развивается, тем больше противоречий возникает между реальным и абстрактным человеком. Таким образом, частное право начинает сдерживать развитие человека, так как приводит к типовым договорам, типовым ситуациям. Чем больше личность индивидуализирована, тем больше правовой прогресс. Частное право должно быть индивидуально, а не типично, иначе сдерживается правовой прогресс.

Данная проблема еще больше касается публичного права. В настоящем превалирует идея статусного регулирования, которая нигде не выходит на индивидуализацию. Проблема депрофессионализации юриста. Продолжение имперских амбиций Рима.

23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества.

Правотворчество – это вид организующей управленческой деятельности государства, разновидность государственного управления.

Два квалифицирующих признака:

1) правотворчество сопровождается принятием нормативного акта. Нормативность как результат правотворчества;

2)правотворчество осуществляется в особом процедурном порядке.

В советской науке считалось, что правотворчество народа невозможно, так как оно осуществляется через государство. Нормы права связаны с деятельностью государства.

Согласно объективистскому подходу, правотворчество – это объективный процесс. Законодатель не может менять естественную норму, следовательно он ищет нормы в общественном согласии, в общей разумности. Этой точки зрения придерживали Монтескье, Локк, Кант, Гегель, ранний Маркс, Луман.

Гегель. Маркс(ранний). Правотворчество и законодательная власть имеют целью организовать всеобщее. В правотворческом акте должен быть воплощен разум предмета. Правовой закон – это закон, объективный по своей природе. Законы, противоречащие здравому смыслу – террористические законы. Законодатель – естествоиспытатель: он не выдумывает законы, а формулирует их из тенденций социального развития. В этом объективистский смысл.

Объективное у Гегеля – это разумное. Законодатель должен исходить из идеи свободы как родового качества человека. «Свод законов есть Библия свободы народов».

В правотворчестве должны участвовать не «все как все», а «все как каждый»(Маркс). Воля каждого пресонифицируется.

По Гегелю правотворчество – это высшая ступень развития политической государственности. Через законодательство возникают основания преодоления (уничтожения) политической государственности.

Существуют содержательные и организационные принципы правотворчества.

Содержательные:

-принцип свободы участников законодательного процесса;

-принцип объективности (рациональности) правотворчества;

-принцип всеобщности.

Организационные:

-принцип профессионализма;

-принцип правового представительства.

Идея законодательного суда (законопроекты поступают в суд, который издает закон и несет за него ответственность). Народный представитель никого не представляет, поэтому у него нет никакой ответственности.

-принцип соблюдения законодательных процедур.

-принцип конституционного контроля (конституционного правосудия; «над законодателем должен быть судья»).

24. Проблема деления права на частное и публичное. (Исторические и теоретические основания. Его практическое значение).

Мы делим право на частное и публичное, но не знаем основания деления.

Петражицкий.Это деление является анормальным, оно противоречит правовой логике.

Ульпиан.Публичное право относится к государству, а частное – интерес частных лиц.

Это деление упоминается в работах Цицерона и Гая, которые ссылались на Платона и стоиков; деление присутствует в греческой философии и в римском праве. Современное публичное право было создано на основе англо-саксонской системы. Проблема заключается в основаниях деления.

Кант. Основание деления – естественное гражданское состояние. Частное право возникает из естественного состояния, когда еще нет публичной власти, публичное право возникает из гражданского состояния, когда действуют публичные законы.

Гегель.Основание деления – противопоставление особого (частное право) и всеобщего (публичное право). Это внешнее противопоставление.

Пухте.Основания деления – свойства, особенности личности. Личность может выступать и как индивид, и как часть целого (от имени церкви, государства). Различные правовые качества личности.

Блюнчли.Субъективный критерий. В основе частного права – фигура частного (отдельного) лица, которое противопоставляет себя всем. В публичном праве – воля государства.

Савиньи.Целевой критерий. Когда целью правоотношения является целое, то это публичное право, а индивид – средство достижения цели. Когда цели правоотношения является интерес частного (отдельного) лица – то это частное право, а государство – средство достижения.

Геринг. Шталь.Пять целевых центров права: индивид, общество, государство, церковь, частные корпорации. У каждого центра своя цель.

Зом. Дополнительным критерием может быть имущественный интерес. ЧП по своему характеру имущественно (в том числе и семейные отношения), однако финансовое, налоговое – также имущественное.

Еллинек. Энекцерус. Основание – характер правоотношения. В сфере ЧП характер правоотношения таков, что субъекты автономны, существенно обособленны друг от друга. В сфере ПП отношение субординации. Каково отношение, таково и устройство права.

Бумплович. Критерий – власть и отношения. Где есть власть – это ПП, где власти нет – это сфера ЧП.

Шершеневич.В частном праве 4 элемента: субъект, объект, субъективное право и обязанность. В публичном праве 3 элемента: субъект, объекта, обязанность.

Левон Дюги.Критерий – характер санкций. Публичное право санкциями не обеспечено, так как государственная власть не может принуждать себя, а в частном праве санкции есть.

Петражицкий.Деление права на частное и публичное несостоятельно и является результатом рецепции римского права.

Кавелин.Современное деление не является подходящим. Это исторически случайное деление. Предлагает делить право на имущественное и неимущественное.

Таким образом, деление права на частное и публичное не случайно, оно выражает логику политического права. Для власти оно важно, так как дает возможность реализовать свою волю, используя инструменты правового регулирования, а также дает механизм самосохранения, так как власть выражает публичную волю и реализует свои интересы как интересы публичные.

С точки зрения правовой коммуникации, не должно быть противопоставления частного и публичного права.